El test de razonabilidad ante el caso constitucional

                                                                                                  Adriel David Schein

I. Introducción

El presente trabajo tiene por objeto realizar algunas precisiones respecto al llamado test de razonabilidad, consagrado en los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional (CN), a fin de tornarlo en una herramienta útil y previsible, a la hora de analizar un caso constitucional, tanto para el juez, como para el abogado litigante.

Para realizar dicho cometido, utilizaremos como referencia el fallo “Irizar” que tuvo oportunidad de resolver la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)¹. Es fundamental tener presente que si bien el test de razonabilidad lo realizan los jueces, la razonabilidad propiamente dicha es un principio que recorre toda la Constitución, reconocido también, por ser la garantía innominada de razonabilidad.

La vara con que contamos, jurídicamente hablando, para medir la razonabilidad es el test de proporcionalidad, que en un sentido estricto, da pautas para realizar una “ponderación” de los derechos en juego (éstos deben pesarse). Para el estudio de la proporcionalidad, se explorarán diversas opiniones de doctrina. Así, en el derecho constitucional alemán, el profesor Robert ALEXY nos provee su teoría de los derechos fundamentales². Con ella, se profundizará en el principio de proporcionalidad, sus subprincipios y las pautas que nos servirán para entender, resolver y argumentar, en última instancia, los casos reales que ponen a prueba a la Constitución y la interpretación de sus normas.

Lo anterior será complementado con la noción más amplia, de debido proceso legal; que puede ser tanto adjetivo como sustantivo. Munidos con estos conceptos, el análisis se verá enriquecido. Se buscará un hilo conductor, que tenga por denominador común a nuestra Carta Magna. Aunque si bien es cierto que los precedentes de nuestra Corte en líneas generales, cuando tuvieron que enfrentarse a situaciones de crisis y caos, tendieron a convalidar las restricciones a los derechos en pos de un supuesto bien común³, hay casos paradigmáticos, en donde sí hubo un completo test de razonabilidad.⁴

Finalmente, a modo de cierre, se efectuarán las conclusiones.

II. Principio de razonabilidad

En principio, podemos afirmar que la Constitución reconoce los derechos de las personas⁵. El actuar del Estado, al encontrar un límite, no puede interferir más allá de lo razonable a la hora de reglar un derecho. El ejercicio y goce de los derechos, debe permanecer inalterable⁶.

Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos, sino relativos. Los derechos constitucionales para su ejercicio racional deben ser reglamentados por leyes. Debido a que el hombre vive en sociedad y no se encuentra solo, debe compatibilizar sus intereses con el de los demás. De esta manera, el Estado por los medios legales, regla las acciones de todos. La autoridad estatal garantiza así, las libertades para todo el conjunto de la sociedad. Para que podamos gozar de los derechos, es necesario que ninguno pueda vulnerar los derechos de los demás.

BIDART CAMPOS en su Manual de Derecho Constitucional, trata las restricciones a los derechos, y vincula su interpretación con el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, nos recuerda que: “Los tratados internacionales sobre derechos humanos prevén sus posibles limitaciones. La pauta genérica consiste en que esas limitaciones deben adecuarse al estilo de “una sociedad democrática”. En el Pacto de San José de Costa Rica, hay una cláusula genérica en el artículo 32, donde se enuncia que “los derechos están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”⁷.

Como afirmábamos más arriba, decir que los derechos son relativos, no significa que puedan ser alterados en su sustancia. Un derecho que se altera, es un derecho que se desnaturaliza. Si esto estuviese permitido, los derechos serían solo frases que se encuentran escritas en la Constitución. Y ésta ya no sería la “Ley Fundamental”, porque normas inferiores, con el pretexto de reglamentarla, no la respetarían, avasallarían los derechos reconocidos y reinaría la arbitrariedad.

Esta línea de pensamiento la reconoce nuestro más alto Tribunal en “Vizzoti”, que en el considerando 8vo. expresa que:

“Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último”. [Énfasis agregado].

Empero, no debemos olvidar que los desarrollos fueron paulatinos. En otros tiempos, esta situación no era tan intuitiva. El Estado, era un Estado de derecho “legal” y no constitucional⁸. Un Estado de derecho constitucional puede ser caracterizado sucintamente en tres notas definitorias: “1) La Constitución deja de ser un programa político y se reconoce como una verdadera fuente del derecho; 2) la Constitución se re-materializa o sustancializa cargándose de moral a través de principios, valores, fines o derechos humanos; 3) se crean jueces con la competencia de controlar a todas las normas jurídicas para constatar si son o no compatibles con la Constitución”⁹.

En este orden de ideas, ALBERDI en sus “Bases” decía que: “No basta que la Constitución contenga todas las libertades y garantías conocidas. Es necesario (...) que contenga declaraciones formales de que no se dará ley que, con pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias. Se puede concebir una Constitución que abrace en su sanción todas las libertades imaginables; pero que admitiendo la posibilidad de limitarlas por ley, sugiera ella misma el medio honesto y legal de faltar a todo lo que promete”¹⁰.

En suma, podemos afirmar que los derechos permanecen inalterables; que los jueces deben analizar el contenido de las normas que intentan reglamentar esos derechos; que una ley aunque sea formalmente válida, podría ser arbitraria; y que toda este contexto deberá partir de un marco, en el cual la Constitución es la Ley Suprema. Al estar en la cúspide del edificio jurídico, sus contenidos y valores, fluyen a modo de cascada por toda norma o acto estatal inferior. Desde esta perspectiva fortalecemos con mayores garantías al justiciable.

III. El debido proceso legal adjetivo y sustantivo

El origen del debido proceso se remonta al antiguo derecho inglés, pudiendo encontrarse sus primeros antecedentes en la Carta Magna del año 1215¹¹. Su artículo 39 disponía:

“Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”.

Al respecto, BIDART CAMPOS nos comenta el surgimiento de la doctrina del debido proceso legal y dice que: “La jurisprudencia norteamericana fue elaborando paulatinamente, en torno a la garantía del debido proceso legal, de las enmiendas V y XIV, un contenido substancial para la regla de razonabilidad; con la idea de que no todo lo legal es constitucional, a fines del siglo XIX tenía afirmado ya su criterio de que la garantía del due process of law equivalía a la exigencia de la ley razonable; si nadie puede ser privado de su vida, su libertad o su propiedad sin debido proceso legal, nadie puede soportar restricciones a su vida, su libertad o su propiedad impuestas por una legislación irrazonable; como se aprecia no es sólo la garantía adjetiva de que el juicio o proceso jurisdiccional debe asegurarse mediante defensa suficiente, sino también la sustancia de esos derechos no pueden ser interferidos arbitraria o irrazonablemente por el Estado”¹².

El debido proceso legal se puede caracterizar desde dos ópticas. La adjetiva y la sustantiva. La primera tiene su fundamento en el principio de legalidad. Éste “exige la necesidad de la ley para que el Estado pueda expresar válidamente su voluntad en determinadas materias, como por ejemplo en cuestiones de naturaleza penal o impositiva, entre otras”¹³.

Respecto a la legalidad, dice Joaquín V. GONZÁLEZ : “ Este poder de la ley viene de la naturaleza misma, pero no tendría efectividad si la Constitución no lo declarase, porque sólo la Nación puede, por su soberanía, limitar los derechos, y porque el gobierno es un conjunto de poderes expresos y limitativamente enumerados; y si no hubiese dado al Congreso aquella facultad, cada individuo, pudiendo gozar sin ninguna restricción de sus derechos absolutos, habría destruido el orden social”¹⁴.

En este sentido, la faz adjetiva, se dirige a “la estructura formal de la norma, o en su caso a los actos de los poderes públicos, y tendiente a verificar que órgano, competencia, procedimiento y proceso han cumplido con la exigencia del mandato constituyente desde la asignación de atribuciones y satisfacción de requisitos, presupuestos que hacen a la validez y que son la derivación concreta del principio de subsubsión lógico formal”¹⁵. Desde el punto de vista de la positivización constitucional “el principio de legalidad [se encuentra], receptado en sentido amplio, en el artículo 19, y en el sentido específico, en el art. 18 de la norma de base”¹⁶.

Por otro lado, el debido proceso legal sustantivo es “receptado en nuestro sistema constitucional en el art. 28 -principio de razonabilidad- en articulación con los arts. 30 y 31 del texto constitucional e imbricado en el art. 16 y concs. -principio de igualdad formal y material-, tiende al test sobre el contenido de las normas, o al modo de los actos gubernamentales ejercidos en virtud de ellas, en cuanto a la exigencia de adecuación material, de unos y otros, al texto, a los principios y a los valores de la norma fundamental”¹⁷.

En misma sintonía, GELLI también distingue entre el debido proceso legal adjetivo y sustantivo aunque también aclara que se complementan para frenar cualquier abuso de poder. “Junto con el principio de legalidad, el principio de razonabilidad completa la estructura de limitación del poder”. En este sentido, ambos -como señala CAYUSO-, son inescindibles¹⁸.

La consecuencia de violar el debido proceso debe ser, indefectiblemente, la inconstitucionalidad. Por ello, “cuando una disposición jurídica se ha dictado incumpliendo el principio de legalidad se ve afectado el debido proceso adjetivo o formal. Se suscita, entonces, una clara inconstitucionalidad como, por ejemplo, si el presidente de la Nación dicta un decreto de necesidad y urgencia en materia penal o el Congreso no respeta las mayorías necesarias para aprobar la ley”¹⁹.

IV. Proporcionalidad y ponderación

¿Qué sucede cuando una norma o acto estatal lesiona el derecho de un particular, por ser la intervención estatal muy intensiva en la restricción del derecho? El profesor alemán Robert ALEXY, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales, ideó un procedimiento para utilizar en los casos concretos. Él afirma que los principios son mandatos de optimización (Optimisierungsmandate). Como tales, ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas existentes²⁰.

Cuando hay una colisión de derechos, por ejemplo: libertad de expresión por un lado, y derecho al honor, por el otro, lo que debe realizarse es una ponderación entre la afectación a cada derecho. “La forma de determinar el alcance debido del cumplimiento de un principio en relación a las exigencias de otros principios es la ponderación. La ponderación es, entonces, la forma de aplicación específica del principio”²¹.

El principio de proporcionalidad se divide en tres subprincipios: Los subprincipios de la idoneidad, de la necesidad y de la proporcionalidad en sentido estricto. Con los dos primeros se realiza una ponderación sobre las posibilidades fácticas del caso, con el último sobre las posibilidades jurídicas.

Por idoneidad entendemos la mera adecuación entre el fin declarado por la norma y los medios para alcanzar ese fin. Este subprincipio “excluye la utilización de medios o herramientas que limiten la realización de al menos un principio sin beneficiar la realización de uno de los principios u objetivos para los que son utilizados”²².

En cambio, por necesidad, lo que se realiza es un examen en el cual, si existen diversos medios para llegar a un fin, debemos optar por el medio que sea menos lesivo para el derecho restringido. “Si existe un medio menos incisivo e igualmente adecuado, una posición podrá ser mejorada sin perjudicar la otra”²³.

“Sin embargo, los costos son ineludibles cuando existe una colisión de principios. En tal caso se impone la ponderación”. Aquí nos encontramos frente al tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto”. Para aplicar este principio a un caso se utiliza “la ley de ponderación”. Esta ley, según ALEXY, establece que: Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro²⁴.

Se pueden establecer grados en la restricción del derecho. La intervención puede ser leve, media o alta. Al colisionar un principio con otro, cada uno se verá afectado en uno de estos grados. Es allí donde se deberá realizar este test, y evaluar por medio de la argumentación, cuál es el principio que prevalece.

Con estas herramientas de análisis, pasemos ahora a “Irizar”, y veamos cómo se resolvió.

V. El fallo “Irizar”

En este caso se puede apreciar cuándo una ley es arbitraria, y qué análisis debe realizar el poder judicial para un verdadero control; es esencial poner como eje central las circunstancias fácticas del caso, ya que es allí donde repercute la lesión inconstitucional.

Irizar se dedicaba a la explotación forestal en la provincia de Misiones y debía renovar las guías de forestación. Éstas eran un instrumento público indispensable para poder transportar las mercaderías tanto dentro de la provincia, como fuera de ella.

La cuestión que derivó en conflicto radicaba en que para poder renovar las guías de forestación, previamente tenían que abonarse todos los tributos provinciales y tasas municipales que se adeudasen. En otras palabras, para la renovación, de las guías, que tenían un fundamento en el poder de policía, y seguridad en el tránsito, debían abonarse todos estos tributos que proveían de ingresos a la provincia.

La cuestión a tener en cuenta, es que a Irizar ya le habían aprobado la explotación forestal anteriormente. En ese entonces, el requisito que ahora exigían, no existía. Paradojalmente, éste se dictó (por ley local n° 2256) cuando ya se encontraba en medio de su explotación industrial. Consideraba que había otros procedimientos menos gravosos para recaudar, como por ejemplo, por medio de las ejecuciones fiscales, y que además, en ese caso, podría haber planteado alguna defensa.

El fundamento de la Provincia de Misiones era su autonomía en fijar y recaudar tributos, como así también, que “la norma [atendía] a provocar la evidencia de un real interés en la explotación”.

La norma que Irizar pretendía que se declarase inconstitucional (la ley local 2256), decía en su parte pertinente que: “La Dirección General de Bosques y Forestación, para dar curso a las solicitudes de guía forestal, que presenten los interesados en explotaciones madereras, requerirá la acreditación en forma fehaciente que se han abonado las tasas municipales e impuestos provinciales, que afecten a las tierras donde se realiza la explotación, sin cuyo requisito no se dará curso a petición alguna”.

El Procurador Oscar L. FAPPIANO, en el punto VII de su dictamen, advierte que la cuestión gira en torno al poder de policía de la provincia, ya que las guías que exigía la ley de forestación 854, “ aparecen impuestas...por razones de policía, higiene y seguridad en el tráfico de los bienes”. A continuación, en el punto VIII, comienza a esgrimir los primeros pasos del test de razonabilidad y afirma que: “Sin embargo, el legítimo ejercicio del poder de policía, exige proporcionalidad entre los medios arbitrados para ese fin y la consecución de los propósitos perseguidos, de modo tal que la relación entre ambos extremos, se presenta como indispensable...examen para el cual deberá demostrarse que la ley impugnada le impide al actor ejercer su actividad, no bastando la limitación o la reglamentación de las condiciones en que la misma debe ser ejercida”.[Énfasis agregado].

Sentada la premisa inicial, esto es, si hay un impedimento o una mera limitación en la actividad del actor, advierte que en el caso concreto: “Es de toda evidencia que los términos para el condicionamiento de la tramitación de la solicitud de guías, no solo impide al actor su obtención, sino que las consecuencias que necesariamente de ello se derivan conducen a la imposibilidad de ejercer su industria lícita de manera que los bienes producto de la explotación a su cargo puedan circular y ser comercializados”.

Finalmente, afirma que “la finalidad escogida por el poder público provincial para hacerla valer [se refiere al poder impositivo] -esto es dentro de la órbita de su poder de policía y como condicionante de él- excede el marco de relación de medio a fin que resulta indispensable para asignarle razonabilidad a la disposición legal en cuestión”.

La Corte, a la hora de resolver declara por mayoría la inconstitucionalidad de la ley provincial, y comparte los argumentos del Procurador. En el considerando 8vo. sostiene que el poder de policía provincial debe mantenerse dentro de los límites de la razonabilidad. En efecto, al ser éste “...definido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, la que para asumir validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos”. [Énfasis agregado].

En el considerando 9no., analiza el caso en concreto y confirma que: “La modalidad escogida ejercitada dentro de la órbita de que es materia del poder de policía, excede el marco de razonabilidad antes señalado y encubre bajo esa apariencia una pretensión fiscal, que obra en los hechos como una suerte de impedimento para la circulación de los productos forestales de modo tal que gravita negativamente sobre la actividad productiva al punto de dificultarla, en contradicción de los planes de desarrollo que la legislación específica debe perseguir. De esa manera los medios escogidos para la recaudación de tributos carecen de relación real con el objetivo perseguido por la legislación forestal de proveer, a la policía, higiene, y seguridad en el tráfico de los bienes”.

BIDART CAMPOS comenta dicho fallo y critica la opinión de la minoría, que afirmaba que no podía inmiscuirse en cuestiones de merito, oportunidad o conveniencia de la decisión adoptada por la provincia. O sea la minoría afirmaba que el control de constitucionalidad no podía realizar precisiones sobre cuestiones de elección o conveniencia del medio que había adoptado la provincia demandada.

Opina que así se confunden los planos de análisis ya que “...resulta verdad que los tribunales no han de indagar si una medida es acertada, útil, conveniente o equitativa; otra [cosa], muy distinta, es que para saber si hay proporción razonable entre una medida y una finalidad, no basta examinar si la elegida es conducente a ese fin, porque resulta indispensable añadir que, entre varias medidas igualmente idóneas, no se haya optado por la que resulta más gravosa para los derechos. Escudriñar esto último no es juzgar sobre la conveniencia, sobre el acierto, o sobre la oportunidad, sino sobre la razonabilidad, porque cuando el Estado dispone de diversos medios para un fin legítimo, incurre en exceso inconstitucional si escoje el más severo y dañoso para los derechos comprometidos con dicha medida”²⁵.

Con esta agudez de análisis, el profesor remata diciendo que: “Cada cosa debe transcurrir por su carril ortodoxo. El Estado -federal y provincial- dispone de amplio margen para exigir el pago de las cargas fiscales y combatir la evasión. Pero es inconstitucional que ese loable propósito se emplee para cohibir el ejercicio de derechos que la constitución reconoce, o para condicionar ese mismo ejercicio, porque -sencillamente- el fin no justifica los medios”.

VI. Conclusiones

El examen de razonabilidad, exige un pormenorizado compromiso de los jueces, a la hora de tomar decisiones. No puede ser este examen un simple procedimiento cosmético. Al contrario, debe inmiscuirse en la profundidad del caso; debe evaluar todas las circunstancias; la manera en que repercuten las consecuencias sobre la persona perjudicada, que recurre por justicia; cuál es el fundamento que se perseguía con el medio escogido, y por sobre todo, tener presente que el plexo de derechos constitucionales debe compatibilizarse y no anularse.

“...En la colisión de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos debe buscarse la solución que haga que todos ellos conserven su entidad; que las normas constitucionales deben interpretarse armonizadamente, respetando los principios fundamentales que la informan”²⁶.

Por ello, estos tres pasos (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) no deben ser obviados. Solamente cuando se esté seguro que no haya otro medio posible menos perjudicial para el principio afectado; cuando la restricción se pueda fundar en razones, ya que uno de los principios se beneficiaría muchísimo más de lo que se restringe al otro, recién allí, podrá considerarse superado el test.

Finalmente, no menos importante, es recalcar que desde la óptica del abogado litigante deberán tenerse muy asimilados estos parámetros, para advertir cuándo el justiciable es víctima de la arbitrariedad, y demostrar al juez, con el procedimiento práctico argumentativo, que en su caso, la restricción no está permitida. En otras palabras, se deberá defender la supremacía constitucional.

Bibliografía consultada

ALEXY, Robert, “Derechos fundamentales y proporcionalidad”. En CLÉRICO, María Laura, Internacionalización del derecho constitucional, constitucionalización del derecho internacional. Ed. Eudeba; Fundación Alexander von Humboldt. Buenos Aires, 2012.

BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, EDIAR, Bs. As., 1998.

-“Juzgar la constitucionalidad de una medida no es juzgar su conveniencia”. Comentario al fallo “Irizar José M. c/ Pcia. de Misiones” CSJN, de fecha 12/09/1996. Publicado en La Ley 1997-C, 683, cita on-line AR/DOC/1549/2001.

CAYUSO, Susana G. “El debido proceso sustantivo en dos sentencias extranjeras”. Publicado en La Ley 2000-B,64, cita on-line AR/DOC/ 20316/2001.

CLÉRICO, María Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Ed. Eudeba, 1ra. ed., Buenos Aires, 2009.

GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ta. ed. ampliada y actualizada. -4a ed. 3ra. Reimp.- Buenos Aires: La Ley, 2011, Tomo 1.

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SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As. 2011.

VIGO, Luis Rodolfo, “Fuentes del derecho en el Estado de derecho y el neoconstitucionalismo”. Revista La Ley, publicación del 24/02/2012.

1Nos referimos al caso CSJN “Irizar José M. c/ Pcia. de Misiones”.Rta. 12/09/1996. (Fallos 319: 1934).

2Véase, ALEXY, R., Theory of Constitucional Rights, [La versión castellana: Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

3v. CSJN, “Ercolano c. Lanteri de Renshaw” (Fallos: 136:170). Allí, frente a una crisis habitacional, se frexibilizó el control de constitucionalidad apelando la “protección de los intereses vitales de la comunidad”. También v. “Cine Callao” CSJN, (Fallos: 247:121), donde se imponía a los dueños de las salas de cine, brindar en sus establecimientos funciones de números vivos, con la finalidad de darles trabajo a los artistas de variedad. Al respecto son memorables en ese fallo, el Dictamen del Procurador Dr. SOLER, y la disidencia del Dr. BOFFI BOGGERO, por considerar la irrazonabilidad de la ley cuestionada.

4Cfr. al respecto CSJN “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. Rta. 21/09/04. En este fallo, se le negaba a un trabajador que se había accidentado en su trabajo, recurrir al régimen general civil para obtener su indemnización. En voto separado la Dra. Highton de Nolasco, interpretó que dicha discriminación hecha por el legislador era arbitraria, y lesionaba el principio de igualdad. En el cons. 13 dice que: “esa discriminación no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley -no exenta de razonables distinciones, según constante jurisprudencia del Tribunal-, no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello que se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares. Ello, debido a la ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación del acceso a la justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Código Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen sustitutivo, de indemnizaciones tarifadas, cuya adopción -y la ponderación de sus eventuales ventajas comparativas-, no es producto de la libre elección de la víctima”.

5El Art. 14 es la cláusula en donde se encuentran los derechos y libertades básicas. Ya en su inicio reza: “ Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:...”

6Art. 28 CN: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. La Jurisprudencia y la doctrina reconocen en esta cláusula el fundamento del principio de razonabilidad de las leyes, que atraviesa todo el ordenamiento jurídico y es, en consecuencia, requisito de validez de todo acto de autoridad pública. Así, el Poder Ejecutivo, al ejercer la atribución que le confiere el art. 99, inc. 2 de la Constitución, no puede alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias.

7 BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, EDIAR, Bs. As., 1998. P. 178.

8Cfr. VIGO, Luis Rodolfo “Fuentes del derecho en el Estado de derecho y el neoconstitucionalismo”. Revista La Ley, publicación del 24/02/2012. Sobre este cambio de mirada nos recuerda que “...el [Estado de derecho legal] EDL, se generó a partir de la Revolución Francesa y desde ahí se extendió exitosamente por Europa y América Latina, pero su vigencia se puso en crisis después de la segunda guerra mundial y comienza su reemplazo por el nuevo paradigma del [Estado de derecho constitucional] EDC que lo irá sustituyendo a lo largo de la segunda mitad del siglo XX. Simbólicamente la quiebra de aquel modelo queda al desnudo cuando -como lo señala Perelman- en Nuremberg se condena jurídicamente a los jerarcas nazis por cumplir la “ley” y violar “el derecho”.

9Idem.

10Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Capítulo XXXIII, EUDEBA, Buenos Aires, 1966. Citado en SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As. 2011, p. 268.

11VITOLO, Alfredo M., “El debido proceso en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, p.3, quien cita a HOYOS, Arturo, El debido proceso en la sociedad contemporánea, en la obra Liber Amicorum, Héctor Fix Zamudio / Corte Interamericana de Derechos Humanos, Volumen II. -San José, Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Unión Europea, 1998, p. 909.

12BIDART CAMPOS, Germán J., Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1966, t. II, ps. 117/118. En SABSAY op. cit., p. 269. [Énfasis agregado].

13 SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As. 2011, p. 265.

14GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina (1853-1860), actualizado por HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ, 2001, p. 54. Citado por SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As. 2011, p. 265.

15 CAYUSO, Susana G. “El debido proceso sustantivo en dos sentencias extranjeras”. Publicado en La Ley 2000- B,64, cita on-line AR/DOC/ 20316/2001.

16Ídem.

17Ídem. [Énfasis agregado].

18Ídem.

19GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ta. Edición ampliada y actualizada. -4a ed. 3ra. Reimp.- Buenos Aires: La Ley, 2011, Tomo 1, p. 424.

20 ALEXY, Robert “Derechos fundamentales y proporcionalidad”. En CLÉRICO, María Laura, Internacionalización del derecho constitucional, constitucionalización del derecho internacional. Ed. Eudeba; Fundación Alexander von Humboldt. Buenos Aires, 2012, p.184.

21Ídem.

22Ibidem.

23Ídem.

24Ibidem. [Énfasis original].

25 BIDART CAMPOS, Germán J, “Juzgar la constitucionalidad de una medida no es juzgar su conveniencia”. Comentario al fallo “Irizar José M. c/ Pcia. de Misiones” CSJN, de fecha 12/09/1996. Publicado en La Ley 1997-C, 683, cita on-line AR/DOC/1549/2001.

26 LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial: fundamentos de derecho, 1ra. ed., 1ra. Reimp. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p.256.

La reconstrucción de la práctica constitucional por un juez de “la Corte”

Un hecho significativo nos hace escribir estas breves líneas. Hace ya veinte años de la reforma de nuestra Constitución Nacional. El camino recorrido, fue una paulatina práctica que tuvo marchas y contramarchas. Hubo avances notables, incluso difíciles de prever por el constituyente de 1994. En este sentido, un caso paradigmático, tal vez, fue el de la jerarquízación constitucional de ciertos instrumentos de derechos humanos, que hoy nos permiten debatir sobre temas tales como el “control de convencionalidad”; o también, la figura del amparo colectivo que vino a fortalecer el sistema de garantías de los derechos, sobre todo con respecto a los grupos más vulnerables. 

Sobre las contramarchas, pienso que un tema que signó de inestabilidad, y falta de previsibilidad a nuestro constitucionalismo, son las interpretaciones que se idearon -en ciertos períodos de la Corte- contrarias al espíritu de la Carta Magna. Por ejemplo, en la época de la llamada “mayoría automática”, la interpretación en materia de garantías penales fue regresiva[1], invocando como pretexto para quebrar la valla constitucional, una cierta alarma social frente al delito. Lo criticable, en relación a este ejemplo puntual, es que se fijaba como precedente, que es válido relativizar los derechos del acusado, para evitar la impunidad. En todo caso, la prevención tuvo que haber sido anterior, y por políticas de Estado, no con las llamadas “sentencias ejemplificadoras”.

Pero todas las pinturas no son siempre de color negro. Hubo personas excepcionales que supieron entender que la Constitución es nuestro plan. Es nuestra hoja de ruta. En este sentido, ya en los inicios del Estado,  ALBERDI[2] la consideraba “la carta de navegación del país”, sin la cual éste vagaría sin rumbo. De esta manera, el navegante, siguiendo con la metáfora, no debería dejarse llevar por la tormenta. Como también, con similar pensamiento Jon ELSTER[3] coincidió al escribir que Ulises, sabiendo que los cantos de sirena lo iban a seducir, ordenó a su tripulación que lo encadenaran y no lo soltaran, aunque él lo pidiere a gritos.

En esta tentativa de encontrar ejemplos nacionales de edificación de la práctica constitucional, releí en estos días, con motivo de su fallecimiento, el voto que realizó el Juez PETRACCHI en el caso “Bazterrica”[4], a mediados de la década del ochenta. Él se opuso a que criminalizaran a las personas por tenencia de estupefacientes si lo hacían para consumo personal. Por ello, declaró que la ley que penaba dicho accionar, violaba la Constitución por tratarse de acciones privadas de los hombres que no perjudicaban a un tercero.

Si bien esto fue lo sustancial del caso, me interesaron ciertos pasajes que grafican cómo debería ser una correcta interpretación de las normas constitucionales. Una que mire para el futuro, una que vea en la democracia y en la ciudadanía una herramienta de progreso. Hay que recordar que en ese entonces, transitábamos la reciente salida de una dictadura sangrienta, donde las libertades de las personas, el poder decir lo que pensábamos, y disentir estaban reducidas a cero.

Así, el Juez PETRACCHI en este caso, en el considerando 5to. de su voto expresó que cuando el asunto atañe a la consideración del alcance de las garantías constitucionales:

La primera circunstancia determinante...es la toma de conciencia de que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política particular, en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos. [Énfasis agregado].

Se puede observar que en su análisis, privilegia la cuestión interpretativa de la Constitución. Una  interpretación que tienda a fortalecer a todo el sistema. O sea, que el documento en el cual están nuestros derechos y libertades, debe leerse de una manera que reconstruya aquella ruptura en las instituciones. Y ese momento, en esa oportunidad, para él era crucial.

Luego de analizar profundamente la problemática de la drogadicción, que no la niega, y de hacerse cargo de rebatir los argumentos que justificaban la criminalización, retoma en el considerando número 25 la idea anterior, y escribe uno de los pasajes más brillantes que existen en una sentencia de la Corte:

Nuestro país está resurgiendo de 50 años de vaivenes políticos, durante la mayoría de los cuales primó el autoritarismo y la intolerancia en las normas de organización social, que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocarnos como Nación en el marco de los ideales que le dieron fundamento.

Esa sucesión de períodos autoritarios se caracterizó por la proliferación de prohibiciones como único recurso para el control de las relaciones sociales. Así, por razones de la misma índole, podían castigarse no sólo la tenencia de una cantidad de droga correspondiente al consumo personal, sino también la circulación de ciertos libros y publicaciones, el acceso a la exhibición de ciertas vistas cinematográficas, el uso de faldas cortas o pelos largos, y toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron, al cabo, que nadie tuviera muy claro en qué consistía, de existir, el marco de su libertad individual.

Deberán buscarse, pues, procedimientos para contener el lacerante fenómeno de la drogadicción sin renunciar, en esta etapa de refundación de la República, a consolidar los principios de nuestra organización social que hacen por sí mismos valioso el intento de conservarla y que permitan en su seno el desarrollo de los individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales.

La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las acciones que no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las posibilidades creativas y de decisión sobre su vida personal...

No menos perentorio y esencial que combatir la proliferación de las drogas -para lo cual se han establecido y deben perfeccionarse múltiples tipos penales- resulta afianzar la concepción ya consagrada en nuestra Carta Magna según la cual el Estado no puede ni debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles del marco de libertad necesario para que ellos los elijan. Los habitantes de la Nación Argentina deberemos comprender y encarnar la idea de que es posible encarar los problemas que se nos presenten, sin ceder ningún espacio en el terreno de nuestra libertad individual, si queremos prevenir eficazmente el riesgo de echar por tierra a nuestro sistema institucional cada vez que nuestros problemas como sociedad se tornen críticos.[Énfasis agregado].

                    

Esa lectura de la Constitución que nos propone PETRACCHI, fortalece de manera expansiva, y hasta incluso amplificativa de todo el sistema de garantías. También advierte a mí modo de ver, un aspecto que es fundamental en una interpretación constitucional. Que es la discordancia entre lo que prescribe la norma y lo que sucede en la realidad. El debe y el deber ser. 

Dicho de otro modo, nos está diciendo que si no seguimos el plan que ideamos, o solo lo hacemos de manera parcial, el camino se bifurca. Sobrevienen los problemas. Surge la anomia de la que nos hablaba NINO[5]. El no respeto de norma alguna por la sociedad (ni siquiera unas tan concretas como las del tránsito).

Este contraste entre lo que nos prometemos como pueblo, y lo que posteriormente sucede, no es novedoso en la problemática constitucional. Ya a mediados del siglo pasado Karl LOEWENSTEIN en su Teoría de la Constitución[6] dijo que: “Para que una constitución sea viva, debe ser, por lo tanto, efectivamente «vivida» por destinatarios y detentadores del poder...no es suficiente que sea válida en sentido jurídico. Para ser real y efectiva, la constitución tendrá que ser observada lealmente por todos los interesados y tendrá que estar integrada en la sociedad estatal, y ésta en ella”.

Con este último concepto, y para finalizar, citamos el cierre del voto del estimado Juez en “Bazterrica”, donde parece que, más allá de dirigirse a los gobernantes, le habla, también a los gobernados, a la sociedad toda, para que efectivamente, parafraseando a LOEWENSTEIN, vivamos la constitución:

Que a esta altura de la reflexión, es necesario poner de manifiesto que el tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación.

Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como el “sub judice” justifiquen una represión. Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial, en los ciudadanos dirigentes, sería el principio del fin.

Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está de que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias, que deberán ser libres pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad. [Énfasis agregado].

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[1]    Ilustrativo de este período es el voto de la mayoría en “Fernández Prieto, Carlos A.” Rta. el 12/11/1998, CSJN Fallos (321:2947); LL, 1999-B- 284. El caso se analiza en MILLER J. M.-GELLI M. A.-CAYUSO S.-GULLCO H., Constitución, Poder Político y Derechos Humanos. Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, TIII, Ed. La Ley, Bs. As. 2002, págs.18-37.

[2]    Cf. NINO, Carlos Santiago, La Constitución de la democracia deliberativa, Ed. Gedisa, Barcelona, 1997, pág. 31.

[3]    Cf. SOLA, Juan V. Derecho Constitucional, Lexis Nexis/Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006. pág. 68. Sin embargo el Dr. SOLA en la cita n° 59 de esa página aclara que la metáfora de Ulises y las sirenas fue utilizada originalmente por BARUCH SPINOZA como ejemplo de la autolimitación que debía seguir el monarca. Aunque el análisis moderno sí fue efectuado por Jon ELSTER Ulysses and the sirens: Studies in rationality and irrationality. Cambridge University Press, 1979.

[4]    CSJN, Fallos (308: 1392) “Bazterrica Gustavo M. S/ Tenencia de estupefacientes”. Rta. el 29/08/1986.

[5]    NINO Carlos Santiago. Un país al margen de la ley, 4ta. Edición, Ed. Ariel, Bs. As. 2011. pág. 121 en adelante.

[6]                  LOEWENSTEIN Karl. Teoría de la Constitución, Ed. Ariel. Barcelona, edición de 1983, pág. 217. [Énfasis agregado]. 

¿Por qué se encuentran en libertad los músicos de Callejeros?

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), entendió que los músicos de Callejeros no fueron garantizados en su derecho al doble conforme. Esto es, que dos tribunales confirmen su culpabilidad. En el juicio oral y público, fueron absueltos; los jueces no encontraron evidencia suficiente que acreditara, con certeza, que ellos habían provocado el incendio. Posteriormente, vinieron los recursos y la fiscalía impugnó la absolución de los músicos. El tribunal de alzada (la Cámara Federal de Casación Penal), al analizar el caso, modificó lo establecido por los jueces del juicio, con respecto a Callejeros, y los condenó.

Esa fue la primer oportunidad en la cual el Estado les habilitó una pena. El único recurso admisible a esa altura del proceso penal, era el Recurso Extraordinario Federal (REF). Como lo dice el nombre, es una herramienta de impugnación extraordinaria, que ha grandes rasgos, tiene la función de asegurar la vigencia de la Constitución Nacional por sobre toda norma inferior. Su ámbito de aplicación es excepcional, no tiene por función lograr “una revisión amplia de la sentencia”; valorar exhaustivamente las evidencias que incriminan a los acusados, ni analizar los criterios jurídicos adoptados para aplicar la ley (interpretación del derecho común, en este caso el Código Penal).

Por ende, lo que sucedió, en el caso, es que faltó una segunda oportunidad para reveer la primer condena. Como la CSJN no sería el tribunal idóneo para asegurar a los acusados su derecho a un recurso amplio, el doble conforme, lo que decidió “la Corte”, es admitir el REF, pero en vez abocarse ellos mismos, a realizar esta revisión, enviaron la causa nuevamente a la Cámara FCP, pero a una sala distinta (tiene 4 salas de tres jueces cada una) de la que los condenó, para que ésta sí revea lo fallado. Si los jueces de la Corte no hubiesen obrado de esta manera, el Estado Argentino sería responsable internacionalmente, ya que desobedecería, el criterio adoptado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En otras palabras, se buscó una solución, que armonizara nuestro sistema, con los lineamientos internacionales. Mientras tanto, el tiempo que dure la tramitación de la revisión, los acusados estarán en libertad, ya que rige su presunción de inocencia.

Estas situaciones que parecen tan medulosas, de tantos jueces y recursos, etc., se producen con cierta razón, por permitir recursos a las partes acusadoras, mientras se garantiza el derecho al recurso del imputado. Si “Casación” le da la razón a Callejeros, ¿puede seguir impugnando la fiscalía? Teóricamente, se produciría una situación que va al infinito. Como sostiene el Dr. Maier, el recurso sólo debería ser para los imputados. El fundamento de ello, sencillamente es porque las garantías son para los imputados, NO para el Estado. Si la fiscalía en su primer oportunidad, o sea en el juicio oral y público, no logró una condena contra ellos, no puede tener otra chance, en un tribunal de alzada. Incluso, se podría interpretar como una doble persecución contra las personas, también prohibida por normas de jerarquía constitucional.

Pero todo ello aún sucede en nuestros sistemas de enjuiciamiento, para cualquier mortal.

Derecho de acceso a la información pública

El derecho de acceso a la información pública,

un control eficaz contra el abuso de poder

                                                                                                                                                                                   Adriel David SCHEIN

I. Introducción

Una de las virtudes republicanas es o debería ser la transparencia de los actos de gobierno. Que los gobernados tengan libre acceso a la información es un aspecto que se condice con una sociedad democrática-constitucional consolidada. La divulgación de las decisiones y políticas públicas que realiza el Estado erigen una barrera a cualquier tipo de arbitrariedad y discrecionalidad; disuade la formación de nichos de corrupción, y sobre todo, es un freno al abuso de poder. En consecuencia, el control no se produce solamente entre los poderes estatales, sino que la ciudadanía actúa como censor del gobierno, fortaleciendo así, todo el sistema.

Desgraciadamente, Argentina aún no se ubica en un estadio avanzado con respecto a este valor. Sucede que el Estado, al asumir cada vez mayores funciones sociales o asistenciales, que si bien son loables, no enfatiza el aspecto de garantizar un debido contralor de dichos actos. El reconocer derechos de segunda o tercera generaciónⁱ, no puede ser una negación de conquistas anteriores, sino una adición del edificio constitucional.

El presente trabajo tendrá por objeto analizar una decisiónⁱⁱ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) en la cual, el Tribunal tuvo que expedirse sobre el alcance que debe asignársele al derecho de acceso a la información pública (en adelante DAIP). Ya del inicio dejaremos planteados los siguientes interrogantes: ¿Es la apertura y la transparencia en todo proceso de toma de decisión estatal el principio general o es sólo una excepción? ¿Todo tipo de información de la gestión estatal es accesible para el individuo? ¿El ejercicio de este derecho puede vulnerar derechos de terceras personas? ¿El DAIP es un derecho humano fundamental? ¿Cuál es el límite que tiene la comunidad para acceder a la información pública? ¿Acaso sería válido establecer límites? ¿Puede ser este derecho una herramienta efectiva para controlar el abuso de poder por parte de Estado? Estos, seguramente, son solo algunos de los interrogantes que tuvieron que enfrentar los jueces de la CSJN a la hora de resolver el caso. Para iniciar, sentaremos los lineamientos generales del DAIP, para luego sí, profundizar en el fallo.

II. Fundamentos constitucionales del derecho de acceso a la información pública

El DAIP posee un contenido complejo, ya que su construcción nace de la extensión y desarrollo de otros derechos.ⁱⁱⁱ Se combinan la publicidad de los actos de gobierno, la libertad de expresión, la participación de la ciudadanía, la autorrealización personal, los derechos sociales, económicos y culturales entre otros^iv. Su mayor tratamiento ha venido de la mano de la jurisprudencia regional en materia de derechos humanos.^v El DAIP reconoce a toda persona la posibilidad de tomar contacto de la información en manos del Estado, con la sola excepción de aquellos supuestos expresamente establecidos por ley.

Asimismo, subyacen principios que van más allá del derecho que tiene el particular de acceder a la información, ya que se encuentra en juego el fortalecimiento del sistema democrático. Nunca podríamos concebir el ideal democrático, con circuitos cerrados de información, y donde el Estado, niegue su acceso. Esta unión entre la información libre y la democracia se puede apreciar en el ámbito regional, en las palabras de la Relatoría de la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe del año 2002 que afirma que:

“En un sistema democrático, representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales de participación política, votación, educación y asociación, entre otros, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información. La publicidad de la información permite que el ciudadano pueda controlar (la gestión pública), no sólo por medio de una constatación de los mismos con la ley, que los gobernantes han jurado cumplir, sino también ejerciendo el derecho de petición y de obtener una transparente rendición de cuentas.

El acceso a la información, a la vez de conformarse como un aspecto importante de la libertad de expresión, se conforma como un derecho que fomenta la autonomía de las personas, y que les permite la realización de un plan de vida que se ajuste a su libre decisión”

En este orden de ideas, las consecuencias o implicancias del DAIP pueden ser establecidas de la siguiente manera^vii:

• Concreción del derecho a buscar y recibir información. La correspondencia entre el deber de informar de la Administración y el derecho a la información de los ciudadanos.
• Reconocimiento y garantía de una institución política fundamental: la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político. Permite que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones e incluso ponderar las contrapuestas.
• Instrumento para efectivizar el Principio de Transparencia administrativa, de gestión y de los actos de gobierno. Instrumento para la realización de un control democrático sobre la actividad administrativa.
• Fomento y garantía de participación de modo más responsable en los asuntos públicos. Instrumento necesario para una correcta formación de la voluntad democrática.
• Afianzamiento del sistema de relaciones democráticas auspiciado por la Constitución, así como el ejercicio efectivo de otros derechos y libertades.
• Derecho a la igualdad. Tratamiento común de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración Pública (no como “administrados” sino como “ciudadanos”)
• Debilitamiento de la línea divisoria entre gobernantes y gobernados en una democracia participativa.

Conforme a la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, debemos realizar también, un comentario de lo dicho por la Corte IDH, ya que es de allí de donde nuestra CSJN, sienta las bases argumentales para resolver el caso en estudio.

De este modo, a nivel regional, se encuentra el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que señala que la libertad de pensamiento y expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”. “Esos términos –ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva Nº 5– establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”.

En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos se concibe así a la libertad de expresión en dos dimensiones: la libertad de cada individuo de expresar su pensamiento, y al mismo tiempo “un derecho colectivo a recibir cualquier información”.

Asimismo, la Corte IDH sostiene en dicho documento que el “concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse.

En este sentido, la Corte adhiere a las ideas expuestas por la Comisión Europea de Derechos Humanos, cuando basándose en el Preámbulo de la Convención Europea, señaló que “el propósito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocos con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino... establecer un orden público común de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideales, libertad y régimen de derecho (“Austria v. Italy”, application Nº 78/60, European Yearbook of Human Rights, 1961, vol. 4, pág. 138)”.

En el caso de “Colegiación de los Periodistas”, la Opinión Consultiva determinó que: “También interesa al orden público democrático, tal como está concebido por la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información. La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública.

“Es también condición sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”^viii

En la doctrina nacional, GELLI^ix realiza una distinción entre las publicidad de los actos de gobierno y la propaganda del gobierno. En su artículo analiza los criterios que adopta el gobierno a la hora de distribuir la pauta oficial, y afirma que: “.... la propaganda directa busca la exaltación y defensa de la gestión propia, constituye una apología expresa de los titulares del poder estatal y su actuación, una justificación. Para ello aplica dineros públicos aportados por todos los habitantes del país -porque todos son contribuyentes de algún impuesto- a fin de conservar el poder que se ejerce. La publicidad estatal, en cambio y en principio, anoticia acerca de las medidas estatales que deben difundirse por imperio de las normas jurídicas específicas o por el mandato general de informar y facilitar la información(Itálica agregada)”.

Más adelante afirma que :“La línea divisoria, en algunos supuestos, entre una u otra –propaganda y publicidad– es delgada y difícil de marcar con nitidez, cuando son los poderes estatales quienes anuncian. El modo de presentar una decisión puede ser engañoso o mostrar el costado más favorable de la cuestión silenciando los restantes, en fin, empleando artilugios disponibles para construir una realidad más benigna.”^x

Los estándares establecidos por la Corte IDH en el caso “Claude Reyes y otros vs. Chile”

En el caso “Reyes” la Corte IDH resolvió que el establecimiento de restricciones al derecho de acceso a la información bajo el control del Estado a través de la práctica de sus autoridades, sin la observancia de los límites convencionales, crea un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de la información como secreta, reservada o confidencial, y se genera inseguridad jurídica respecto al ejercicio de dicho derecho y las facultades del Estado para restringirlo.

Precisiones de la Corte IDH

Para que una negación de información pública sea válida la excepción debe estar bien determinada, de lo contrario, no vence la valla convencional. Así, fijó tres condiciones -que deben presentarse en forma conjunta- para que sean convencionalmente válidas las restricciones que se impongan al ejercicio de este derecho:

En primer lugar, destacó que “deben estar previamente fijadas por ley”. Se entiende que, tratándose de las restricciones a un derecho consagrado en la Convención y en la Constitución se trata de una ley en sentido estricto, esto es, normas de alcance general dictadas por el Poder Legislativo conforme el procedimiento constitucional previsto al efecto. La ley debe establecer asimismo en forma taxativa, clara y descriptiva qué tipo de información está sujeta al régimen de excepciones.

En segundo lugar, la restricción debe obedecer a un objetivo permitido por la Convención en su artículo 13.2. Allí se permite realizar las limitaciones necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”, también las que fluyan razonablemente de éstas.

La realización concreta de las restricciones autorizadas por la Convención debe, a su vez, encuadrarse en el tercer requisito fijado por la Corte IDH. Es decir, deben ser las necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Detalla el Tribunal que, entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. En otras palabras, la restricción debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo e interferir en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho.

Finalmente la Corte destaca que corresponde al Estado demostrar que las limitaciones que se establezcan cumplen con estos requisitos y que los Estados que no cuenten con un sistema legal de restricciones al derecho no podrán demostrar que un rechazo de una solicitud de información es acorde a la Convención Americana.

En suma, con estos principios generales que hacen al DAIP, se analizará el fallo “Cippec”de la CSJN.

III. La decisión de la Corte

La CSJN trata el DAIP en “CIPPEC c/ EN, Ministerio de Desarrollo Social” (Rta. 26/03/14). Los hechos del caso pueden ser resumidos de la siguiente manera:

Una ONG solicitó al Ministerio de Desarrollo Social información sobre la manera en que se ejecutaban determinados planes sociales; quienes eran sus administradores, y quienes sus beneficiaros. La repartición negó este pedido, alegando que esa información no podía ser divulgada porque afectaría la intimidad y el honor de los beneficiarios. Debido a ello, la ONG interpuso acción de amparo, el caso llegó a la Corte, y ésta ordenó al Ejecutivo que revele dicha información. Sostuvo que la negativa hubiera sido válida solamente si se tratara de datos sensibles. En el caso, los nombres de los beneficiarios no entraban en dicha categoría, ya que la restricción “no alcanza[ría] a aquellos supuestos relativos a información personal que forme parte de la gestión pública (cons.13°)”.

En la votación, no hubo disidencias; sí votos separados. En el voto conjunto de los Dres. LORENZETTI, FAYT y MAQUEDA, en el cons. 6to., examinan los alcances del DAIP y citan el precedente “Asociación de Derechos Civiles c/ EN.-PAMI” (Fallos: 335:2393). En aquél, ya habían referido que a nivel internacional, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas “ha determinado el concepto de libertad de información y en su resolución 59 (I) afirmó que 'la libertad de información es un derecho humano fundamental y (…) la piedra angular de todas las libertades a las que están consagradas las Naciones Unidas'”. A su vez, recuerda que en ámbito regional, la Organización de los Estados Americanos (OEA) “instó a los Estados a que respeten el acceso de dicha información a todas las personas y a promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para asegurar su reconocimiento o aplicación efectiva”.

A modo de interpretación progresiva de los derechos establecidos en la Conveción, es interesante comentar la derivación que se hace de su art. 13. En efecto, la Corte IDH a partir del derecho a la libertad de pensamiento, y el derecho a la libertad de expresión, extrae el DAIP, ya que la norma alude a la libertad de buscar la información.^xi Pero además, por analogía, se reconoce la faz individual y colectiva en el DAIP, ya que “el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado en forma simultánea (…) En este sentido...se reconoce el carácter fundamental de dicho derecho en su doble vertiente, como derecho individual de toda persona descrito en la palabra ´'buscar' y como obligación positiva del Estado para garantizar el derecho a 'recibir' la información solicitada (cons. 7°, itálica agregada)”.

Sentado ello ¿Cómo se relaciona el DAIP, con el control del Gobierno? La CSJN, en función de los principios y pautas interpretativas reseñadas, establece una unión entre la obligación que tiene el Estado de proveer la información, y el control que tal obligación acarrea. Es allí donde encuentra el punto central de este derecho. Con sus palabras nos dice que: “El fundamento central del acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan (cons. 7°, itálica agregada)”.

En el caso que hubiese una negativa estatal, la misma debe ser fundada; “toda vez que la información pertenece a las personas, la información no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a una gracia o favor del gobierno. Este tiene la información solo en cuanto representante de los individuos (cons. 7°, énfasis original)”.

Se puede deducir de las palabras de la CSJN, que la regla es la apertura y la transparencia de la información estatal, y toda excepción debe ser interpretada muy restrictivamente, ya que se encuentra en juego, además del derecho de la persona a buscar esa información, nada menos que la salud del propio sistema democrático. Así, la legitimación para la solicitud debe ser amplia, sin ser necesario acreditar un interés legítimo.

“En efecto, se trata de información de carácter público, que no pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Nación Argentina y, en consecuencia, la sola condición de integrante de la comunidad resulta suficiente para justificar la solicitud. De poco serviría el establecimiento de políticas de transparencia y garantías en materia de información pública si luego se dificulta el acceso a ella mediante la implementación de trabas de índole meramente formal”.

Que los individuos ejerzan su DAIP, su “derecho a saber”, nos remite a sistemas democráticos más avanzados. Con respecto a ello, es útil el concepto que toma LIJPHART^xii de DAHL de “poliarquías” a la hora de analizar diversos regímenes democráticos. En las poliaquías deben estar presentes varias garantías institucionales, una de ellas es que haya “fuentes alternativas de información”, además, de garantizarse la libertad de expresión. Estas características hacen a un gobierno responsable.

En este sentido, un gobierno responsable implica un gobierno que debe rendir cuentas. Por ello, un parámetro clave para distinguir si una información debe ser divulgada o no, es si esa información tiene relación con la gestión pública. Si la materia de la consulta de información versa sobre gestión pública, no es necesario demostrar un interés legítimo. Desconocer esta distinción estaría negando el ejercicio de un derecho humano fundamental.

La normativa infraconstitucional aplicable en el caso y el argumento estatal

En el caso en el estudio, el Poder Ejecutivo fundaba la negativa a proveer la infomación en el Decreto 1172/03, que tenía su ámbito de aplicación en las dependencias estatales. En su parte pertinente, la norma establecía que:

“...los sujetos comprendidos en el art. 2° solo pueden exceptuarse de proveer la información cuando una Ley o Decreto así lo establezca o cuando se configure alguno de los siguientes supuestos: ...(i) información referida a datos personales de carácter sensible -en los términos de la Ley N° 25.326- cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que se refiere la información solicitada” (art.16, subrayado agregado).

Como observamos, esta norma remite a la Ley de Protección de Datos Personales N° 25.326, que define los datos sensibles en su art. 2° diciendo que son “ aquellos datos personales que revelen origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual”(subrayado agregado). Para el tratamiento de los datos personales es necesario el consentimiento de la persona, salvo cuando “...c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombres, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio” (art. 5°).

Cuando Cippec solicitó al Ministerio de Desarrollo Social la información de los listados de las personas que eran beneficiarios de los diversos planes sociales, el Ministerio alegó que si bien, legalmente se trataba de datos personales que se transfieren sin el consentimiento de la persona, en el caso, por el contexto, podía colocar a los beneficiarios en una situación de “vulnerabilidad”. En algunas partes del fallo se transcriben estos argumentos del Estado, como por ejemplo cuando afirma que “la individualización de los beneficiarios de subsidios puede alcanzar aspectos íntimos de la persona que el cedente debe resguardar” (cons. 21°).

En suma, lo que considera el Estado es que esa información “se convierte” en sensible, y por ello, a modo de “tutelar” a los beneficiarios, se niega esa información.

Con toda claridad lo explica la CSJN en el cons. 24° al decir que “el recurrente se negó a brindar la información solicitada argumentando que tanto su provisión como su eventual divulgación, al permitir identificar a individuos en situación de vulnerabilidad social, constituirían una intromisión ilegítima en la vida privada de los beneficiarios de estos planes sociales que propiciaría además su estigmatización al constituirse en un factor de discriminación. De este modo, sostuvo que el acceso público a esta información provocaría un daño superior al que ocasionaría la negativa a brindarla” (itálica agregada).

Lo que el Poder Ejecutivo realiza es un juicio abstracto e hipotético de como podría llegarse a causar un daño a las personas de los listados, pero lo que no observa es que negando la información, es en concreto que se produce el daño a la sociedad, ya que los actos de gobierno deben ser públicos. “...la publicidad debe atravesar todas las etapas del accionar público y decantar desde la norma general a todo lo que hace a su instrumentación particular ya que solo así es posible prevenir en forma efectiva la configuración de nichos de impunidad”(cons. 26°).

El Estado tampoco repara en si el hecho de que se divulgue la información, no es acaso un modo válido de proteger a las personas más necesitadas , ya que es, la forma más racional de lograr que los subsidios lleguen, realmente, a buen puerto. La cultura del secreto, puede degenerar en la arbitrariedad, en donde el Estado es el único que tiene la palabra y el sabio criterio de decidir a quien sí ayudar, y a quien no. Además niega el concreto valor de las personas, su autodeterminación personal.

“Tal perspectiva [se refiere a la estatal], incurriendo en una suerte de paternalismo, soslaya de manera injustificada que, precisamente, garantizando el control del accionar público en esta materia es que se podrán constatar los criterios empleados para la asignación de los subsidios y, en caso de detectar supuestos de arbitrariedad o desigualdad de trato, acudir a los correspondientes remedios legales en resguardo de los derechos de las personas que integran ese colectivo” (cons. 28°).

Como conclusión de su razonamiento al final del cons. 30 dice sin tapujos, que el Poder Ejecutivo incurrió en la “ilegalidad”, o sea directamente ejecutó un acto sin una norma que le sirva de sustento, y atentó así, contra el sistema democrático:

“Por todo lo expuesto se concluye que la negativa del Estado a brindar esta información al recurrente resulta ilegal, por no encontrar base en un supuesto normativamente previsto. También es irrazonable, por no ser necesaria para la satisfacción de un interés público imperativo. En consecuencia, ese rechazo atenta inválidamente contra los valores democráticos que informan el derecho de la actora de acceder a información de interés público”.

Finalmente podemos resaltar como curiosidad, que en el fallo, la Corte toma una postura por demás activista, planteando sus puntos de vista con respecto a sugerencias legislativas hacia el Congreso de la Nación. No es una Corte que resuelve solamente el caso en concreto, sino que evalúa las problemáticas estatales de manera global. Adopta puntos de vista, y hasta diríamos exhorta a los otros poderes a que tomen cartas en el asunto. En el caso, su preocupación es ante la falta de una ley a nivel federal que establezca de manera exhaustiva, cual es el procedimiento que debe realizar la administación para garantizar el DAIP. De esta manera en el cons. 32° afirma que:

“...las particulares circunstancias del caso, en el que diversos órganos de la administración han adoptado posiciones opuestas respecto del alcance que corresponde asignar al derecho de acceder a la información pública, ponen de manifiesto la imperiosa necesidad de contar con una ley nacional que regule esta trascendente materia (énfasis agregado).

“En efecto, resulta indispensable que el legislador establezca, con alcance general, pautas uniformes que permitan hacer efectivo este derecho y que aseguren la previsibilidad en su ejercicio, de modo tal de reducir posibles arbitrariedades por parte de quienes se encuentran obligados a brindar información pública”(énfasis agregado).

Como últimas palabras, la Corte interpela diciendo “...el Estado debe dictar urgentemente una ley, que salvaguardando los estándares internacionales en la materia y la vigencia del principio de razonabilidad, regule de manera exhaustiva el modo en que las autoridades públicas deben satisfacer este derecho”(énfasis agregado).

IV.Conclusiones

En el fallo se revelaron varios aspectos que van del más general de la publicidad de los actos de gobierno, hasta el más concreto que es el DAIP que tiene todo individuo de solicitar cualquier tipo de información.

Un aspecto que no se debe perder de vista, es que la administración pública contemporánea, es enorme, maneja gran cantidad de recursos, y el allí en donde se deben reforzar los dispositivos de control. En efecto, un Estado cada vez más asistencial, presenta estos nuevos desafíos para el derecho constitucional. La división clásica de poderes en donde el perfecto equilibrio de ellos, permitía que “el poder detenga al poder”, hoy necesita también de la ayuda del ciudadano. Él es también un custodio de la Constitución. Los jueces por otro lado, en sus fallos no deben obviar todo el desarrollo jurisprudencial de los tribunales internacionales como el de la Corte IDH, jurisprudencia que es obligatoria para nuestro Estado, ya que sino Argentina incurriría en responsabilidad internacional.

El DAIP es una de la bases para ejercer la libertad de pensamiento, y el derecho de libertad de expresión. Además, ¿Cómo controlaríamos a los funcionarios públicos si no podemos tener acceso a lo que ellos realizan? ¿Cómo fiscalizaríamos la ejecución objetiva de los recursos públicos si solo dependemos de la “buena fe” estatal? Los ojos del ciudadano deben poder introducirse en el capilar más diminuto de la cuestión pública. Es debido a ello, entre otros, el reconocimiento jurisprudencial del principio de máxima divulgación de la información. El conocimiento en materia de derecho público es, sobre todo, control.

La administración pública también, debe interpretar las leyes que aplica, y los decretos reglamentarios que elabora, a la luz constitucional, y no adoptar criterios interpretativos de mala fe. En el caso, se nota de manera patente el esfuerzo administrador para negar algo que la propia norma legal permitía a la ONG solicitante. Como directamente no podían decir “estamos violando la Ley”, lo que dijeron fue “en este caso aplicar la Ley tal cual dice, provocaría un daño a los beneficiarios”. Lo que ocurrió, como lo reveló a la CSJN, al indagar en el fallo, es que al fin de cuentas lo que en realidad sucedía era que se escondía información pública relevante, en la oscuridad de la administración.

No había un daño a personas que por circunstancias de su vida se vieron en la necesidad de solicitar un plan social, el daño que había era a la Constitución.

Bibliografía general consultada y notas

BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, EDIAR, Bs. As., 1998.

JIMÉNEZ, Eduardo P., Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, EDIAR, Bs. As., 2000.

SOLA, Juan V., Derecho Constitucional, Lexis Nexis/Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006.

SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As. 2011.

iNos referimos a las distintas etapas históricas del derecho constitucional en el reconocimiento de los derechos. Básicamente, la primera generación se refiere a los derechos clásicos del liberalismo, como la libertad de expresión; la segunda, al acontecer de los derechos sociales, como por ejemplo los derechos que tutelan al trabajador; la tercer generación alude a los derechos de incidencia colectiva, como por ejemplo el derecho al ambiente sano, y a la tutela de los consumidores y usuarios. Para mayor desarrollo vid. SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As. 2011, págs. 252-259.

ii“CIPPEC c/ EN, Ministerio de Desarrollo Social” (Rta. 26/03/14) C. 830. XLVI

iiiSCHEIBLER, Guillermo, “Información pública e intimidad de las personas” En Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

ivComo cláusula abierta para el desarrollo y recepción de nuevos derechos, o mayores contenidos a los ya declarados, tenemos en nuestra Carta Magna el art. 33 que establece que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. La última frase en cuanto alude a las formas republicanas refuerza específicamente un derecho al acceso a la información pública. También se denomina a esta cláusula como de “derechos implícitos” vid. SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As. 2011, pág. 251.

vEl acceso a la información pública es considerado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como una obligación especial de los Estados parte. Cfr. CIDH, Serie C. Nº 151. Caso “Claude Reyes y otros vs. Chile”, 19/9/2006. párr. 103. En el presente trabajo se considerarán, también, otros pasajes de esta sentencia.

vi Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2002. Capítulo IV. Libertad de Expresión y Pobreza. “El acceso a la información pública como ejercicio de la libertad de expresión de los pobres”. Puntos 16 y 17. Fuente: página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. www.cidh.org

viiCfr. BASTONS, Jorge L., “Realidades y perspectivas del derecho de acceso a la información pública”, en obra colectiva “Derecho Público para Administrativistas”, BASTONS, Jorge Luis (Director), bajo el título “El derecho de acceso a la información pública. Derecho humano y herramienta fundamental para la realización de un control democrático de la actividad administrativa”, Pp.95-125, Librería Editora Platense, 2008, La Plata.

viii CIDH. OC 5/85. Serie A. Nº 5. “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”.

ixGELLI, María Angélica, “La obligatoriedad de las sentencias de la Corte Suprema” A propósito de Arte Televisivo Argentino S.A.”, y la libertad expresiva. Publicado en Suplemento La Ley Constitucional, Buenos Aires 10 de abril de 2014. Abril 2014, N°2.

xGELLI, ob. cit.

xiArt. 13 CADH en su parte referente: “1 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.”

xiiLIJPHART, Arend, Las democrácias contemporáneas,Ed. Ariel, Barcelona, 1991, P.20.