Un hecho significativo nos hace escribir
estas breves líneas. Hace ya veinte años de la reforma de nuestra Constitución
Nacional. El camino recorrido, fue una paulatina práctica que tuvo marchas y
contramarchas. Hubo avances notables, incluso difíciles de prever por el
constituyente de 1994. En este sentido, un caso paradigmático, tal vez, fue el
de la jerarquízación constitucional de ciertos instrumentos de derechos
humanos, que hoy nos permiten debatir sobre temas tales como el “control de
convencionalidad”; o también, la figura del amparo colectivo que vino a
fortalecer el sistema de garantías de los derechos, sobre todo con respecto a
los grupos más vulnerables.
Sobre las contramarchas, pienso que un tema
que signó de inestabilidad, y falta de previsibilidad a nuestro constitucionalismo,
son las interpretaciones que se idearon -en ciertos períodos de la Corte- contrarias al
espíritu de la Carta
Magna. Por ejemplo, en la época de la llamada “mayoría
automática”, la interpretación en materia de garantías penales fue regresiva[1], invocando
como pretexto para quebrar la valla constitucional, una cierta alarma social
frente al delito. Lo criticable, en relación a este ejemplo puntual, es que se
fijaba como precedente, que es válido relativizar los derechos del acusado,
para evitar la impunidad. En todo caso, la prevención tuvo que haber sido
anterior, y por políticas de Estado, no con las llamadas “sentencias
ejemplificadoras”.
Pero todas las pinturas no son siempre de
color negro. Hubo personas excepcionales que supieron entender que la Constitución es
nuestro plan. Es nuestra hoja de ruta. En este sentido, ya en los inicios del
Estado, ALBERDI[2] la
consideraba “la carta de navegación del país”, sin la cual éste vagaría sin
rumbo. De esta manera, el navegante, siguiendo con la metáfora, no debería
dejarse llevar por la tormenta. Como también, con similar pensamiento Jon
ELSTER[3] coincidió
al escribir que Ulises, sabiendo que los cantos de sirena lo iban a seducir,
ordenó a su tripulación que lo encadenaran y no lo soltaran, aunque él lo pidiere
a gritos.
En esta tentativa de encontrar ejemplos
nacionales de edificación de la práctica constitucional, releí en estos días,
con motivo de su fallecimiento, el voto que realizó el Juez PETRACCHI en el
caso “Bazterrica”[4],
a mediados de la década del ochenta. Él se opuso a que criminalizaran a las
personas por tenencia de estupefacientes si lo hacían para consumo personal.
Por ello, declaró que la ley que penaba dicho accionar, violaba la Constitución por
tratarse de acciones privadas de los hombres que no perjudicaban a un tercero.
Si bien esto fue lo sustancial del caso, me
interesaron ciertos pasajes que grafican cómo debería ser una correcta
interpretación de las normas constitucionales. Una que mire para el futuro, una
que vea en la democracia y en la ciudadanía una herramienta de progreso. Hay
que recordar que en ese entonces, transitábamos la reciente salida de una
dictadura sangrienta, donde las libertades de las personas, el poder decir lo
que pensábamos, y disentir estaban reducidas a cero.
Así, el Juez PETRACCHI en este caso, en el
considerando 5to. de su voto expresó que cuando el asunto atañe a la consideración
del alcance de las garantías constitucionales:
La primera circunstancia determinante...es la toma de conciencia de que
nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política particular, en la cual,
desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas,
se intenta reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer
y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y
republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar
la hermenéutica constitucional en todos los campos. [Énfasis agregado].
Se puede observar que en su análisis,
privilegia la cuestión interpretativa de la Constitución. Una interpretación que tienda a fortalecer a todo
el sistema. O sea, que el documento en el cual están nuestros derechos y
libertades, debe leerse de una manera que reconstruya aquella ruptura en las
instituciones. Y ese momento, en esa oportunidad, para él era crucial.
Luego de analizar profundamente la
problemática de la drogadicción, que no la niega, y de hacerse cargo de rebatir
los argumentos que justificaban la criminalización, retoma en el considerando
número 25 la idea anterior, y escribe uno de los pasajes más brillantes que
existen en una sentencia de la
Corte :
Nuestro país está resurgiendo de 50 años de vaivenes políticos, durante
la mayoría de los cuales primó el autoritarismo y la intolerancia en las normas
de organización social, que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver
a colocarnos como Nación en el marco de los ideales que le dieron fundamento.
Esa sucesión de períodos autoritarios se caracterizó por la
proliferación de prohibiciones como único recurso para el control de las
relaciones sociales. Así, por razones de la misma índole, podían castigarse no
sólo la tenencia de una cantidad de droga correspondiente al consumo personal,
sino también la circulación de ciertos libros y publicaciones, el acceso a la
exhibición de ciertas vistas cinematográficas, el uso de faldas cortas o pelos
largos, y toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron, al cabo,
que nadie tuviera muy claro en qué consistía, de existir, el marco de su
libertad individual.
Deberán buscarse, pues, procedimientos para contener el lacerante
fenómeno de la drogadicción sin renunciar, en esta etapa de refundación de la República , a
consolidar los principios de nuestra organización social que hacen por sí
mismos valioso el intento de conservarla y que permitan en su seno el
desarrollo de los individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades
personales.
La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad
de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las
acciones que no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse
en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de
una sola forma, tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las
posibilidades creativas y de decisión sobre su vida personal...
No menos perentorio y esencial que combatir la proliferación de las
drogas -para lo cual se han establecido y deben perfeccionarse múltiples tipos
penales- resulta afianzar la concepción ya consagrada en nuestra Carta Magna
según la cual el Estado no puede ni debe imponer ideales de vida a los
individuos sino ofrecerles del marco de libertad necesario para que ellos los
elijan. Los habitantes de la Nación Argentina deberemos comprender y encarnar
la idea de que es posible encarar los problemas que se nos presenten, sin ceder
ningún espacio en el terreno de nuestra libertad individual, si queremos prevenir
eficazmente el riesgo de echar por tierra a nuestro sistema institucional
cada vez que nuestros problemas como sociedad se tornen críticos.[Énfasis
agregado].
Esa lectura de la Constitución que nos
propone PETRACCHI, fortalece de manera expansiva, y hasta incluso amplificativa
de todo el sistema de garantías. También advierte a mí modo de ver, un aspecto
que es fundamental en una interpretación constitucional. Que es la discordancia
entre lo que prescribe la norma y lo que sucede en la realidad. El debe y el
deber ser.
Dicho de otro modo, nos está diciendo que si
no seguimos el plan que ideamos, o solo lo hacemos de manera parcial, el camino
se bifurca. Sobrevienen los problemas. Surge la anomia de la que nos hablaba
NINO[5]. El no
respeto de norma alguna por la sociedad (ni siquiera unas tan concretas como
las del tránsito).
Este contraste entre lo que nos prometemos
como pueblo, y lo que posteriormente sucede, no es novedoso en la problemática
constitucional. Ya a mediados del siglo pasado Karl LOEWENSTEIN en su Teoría
de la Constitución[6]
dijo que: “Para que una constitución sea viva, debe ser, por lo tanto,
efectivamente «vivida» por destinatarios y detentadores del poder...no es
suficiente que sea válida en sentido jurídico. Para ser real y efectiva, la
constitución tendrá que ser observada lealmente por todos los interesados y
tendrá que estar integrada en la sociedad estatal, y ésta en ella”.
Con este último concepto, y para finalizar,
citamos el cierre del voto del estimado Juez en “Bazterrica”, donde
parece que, más allá de dirigirse a los gobernantes, le habla, también a los
gobernados, a la sociedad toda, para que efectivamente, parafraseando a
LOEWENSTEIN, vivamos la constitución:
Que a esta altura de la reflexión, es necesario poner de manifiesto que
el tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad,
que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra
debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo, se
configure como una seria amenaza contra la Nación.
Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como el “sub
judice” justifiquen una represión. Si no se asumen en plenitud, con coraje
cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso,
ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas ni el logro del progreso
económico, podrán salvar a la
Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial, en
los ciudadanos dirigentes, sería el principio del fin.
Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo
argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales
y también lo está de que estos ideales son incompatibles con la coerción de las
conciencias, que deberán ser libres pues así se ha proclamado y constituido
desde las raíces de nuestra libre nacionalidad. [Énfasis agregado].
[1] Ilustrativo de este período
es el voto de la mayoría en “Fernández Prieto, Carlos A.” Rta. el
12/11/1998, CSJN Fallos (321:2947); LL, 1999-B- 284. El caso se analiza en
MILLER J. M.-GELLI M. A.-CAYUSO S.-GULLCO H., Constitución, Poder Político y
Derechos Humanos. Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, TIII, Ed.
La Ley , Bs. As.
2002, págs.18-37.
[2] Cf. NINO, Carlos Santiago, La Constitución
de la democracia deliberativa, Ed. Gedisa, Barcelona, 1997, pág. 31.
[3] Cf. SOLA, Juan V. Derecho Constitucional, Lexis
Nexis/Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006. pág. 68. Sin embargo el Dr. SOLA en
la cita n° 59 de esa página aclara que la metáfora de Ulises y las sirenas fue
utilizada originalmente por BARUCH SPINOZA como ejemplo de la autolimitación
que debía seguir el monarca. Aunque el análisis moderno sí fue efectuado por
Jon ELSTER Ulysses and the sirens: Studies in rationality and irrationality.
Cambridge University Press, 1979.
[4] CSJN, Fallos (308: 1392) “Bazterrica
Gustavo M. S/ Tenencia de estupefacientes”. Rta. el 29/08/1986.
[5] NINO Carlos Santiago. Un
país al margen de la ley, 4ta. Edición, Ed. Ariel, Bs. As. 2011. pág. 121
en adelante.
[6] LOEWENSTEIN Karl. Teoría de la Constitución , Ed.
Ariel. Barcelona, edición de 1983, pág. 217. [Énfasis agregado].
