martes, 4 de agosto de 2015

La Comisión de Juicio Político y su facultad de instruir sumarios de investigación

                                                                                     Adriel David SCHEIN
              
             “Los hombres que ejercemos funciones públicas pasamos rápidamente por ellas en la vida, que siempre es breve, pero lo que hacemos, eso es lo que tendrá algún valor o no, y será motivo de aprobación o al contrario, de escarnio y maldiciones de las generaciones venideras”.     Abraham Lincoln

Introducción
El juicio político en la Carta Magna establece que la Cámara de Diputados, el bastión por excelencia de los representantes de la Nación, es la encargada de acusar al funcionario ante el Senado para que este último juzgue y emita un fallo de condena o absolución. Esta particular condena, emitida por un órgano político, no persigue fines penales, solamente tiene por objeto destituir de su cargo al acusado y, eventualmente, inhabilitarlo para ocupar “ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios”.

Antes de la acusación –que por cierto para que ésta se considere con mérito debe obtener una mayoría agravada de las dos terceras partes de los miembros presentes– el proceso se inicia con una denuncia o petición de juicio político que debe ser analizada por la Comisión de Juicio Político. Esta Comisión es la encargada de realizar la investigación y obtener las evidencias que demuestren que hay suficientes elementos para sostener con solidez una acusación ante el Senado.

Por sus implicancias sobre el debido proceso de los imputados, y para confeccionar criterios en los cuales poder obtener un marco de referencia, estudiaremos en estas breves líneas, dicha etapa inicial, comenzando por lo que establece el texto constitucional y los comentarios elaborados por la doctrina tradicional.

La investigación de la Comisión de Juicio Político
De la lectura de la norma constitucional en su art. 53, al referirse  a la Cámara de Diputados, se extrae que ella es la encargada de investigar la eventual comisión de las causales de destitución del funcionario o magistrado. Así se establece que: “Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes”(subrayamos la parte de la norma donde se deduce la facultad de investigar de la Cámara de Diputados).

En la etapa inicial, la petición de juicio político puede ser planteada por cualquier ciudadano. La solicitud (que se presenta ante la mesa de entradas del cuerpo), es luego girada a la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados, la que dictamina (luego de escuchar al denunciante y al denunciado), si hay mérito para efectuar la acusación[1].

Se debe tener en cuenta que la propia Comisión de Juicio político posee su propio reglamento y allí se encuentran especificadas cuáles son sus facultades, en cuanto a esta inicial tarea investigativa. Por ejemplo, el art. 9 del Reglamento dispone que al iniciarse una petición o denuncia, es la Comisión la que debe realizar el primer control de legalidad evaluando si la petición cumple con los requisitos mínimos formales para que ella prospere. Básicamente éstos se refieren a la correcta identificación del funcionario o magistrado acusado, a una sucinta relación de los hechos  en que se funda y al deber del denunciante de acompañar toda prueba de la que intente valerse.

En consecuencia, el control de legalidad del art. 9 establece que debe haber un análisis previo: “Antes de abrirse la instancia el presidente, o los miembros de la comisión que éste designe, analizará si se dan en la especie las condiciones subjetivas del denunciado y objetivas de la causa para la apertura del sumario de investigación, o en su caso, aconsejar el rechazo pedido. Este informe deberá ser considerado por el plenario de la Comisión”.

Estos caracteres con los que cuenta la comisión –que es de carácter permanente–, la inviste con facultades amplias para realizar las pesquisas, ya que nos encontramos, por el análisis de los verbos utilizados por la Constitución, ante un verdadero proceso “jurisdiccional” pero en el ámbito del Congreso; la Constitución “usa los vocablos ‘causa’, ‘juicio político’, ‘fallo’, a más del verbo ‘juzgar’. Todo ello en los artículos 53, 59 y 60[2]”. 

Remarcamos que la facultad de investigar se debe realizar siempre en el marco del respeto a las garantías constitucionales. No podría la Comisión de Juicio Político decretar un allanamiento sin una orden judicial que establezca pormenorizadamente el objeto del allanamiento y su debida fundamentación[3].

El análisis de las cuestiones referidas al debido proceso, nos lleva al siguiente interrogante, si el juicio político, lo realiza solo el Congreso, en su función jurisdiccional, ya que, constitucionalmente, es una facultad privativa de éste, ¿significa que el Poder judicial no puede interferir ante alguna irregularidad? En otras palabras, ¿es posible el control de constitucionalidad sobre lo actuado, tanto de la Cámara de Diputados como del Senado?

Si bien la Corte en una etapa inicial no validaba la apertura del recurso extraordinario contra lo resuelto en un juicio político, paulatinamente, se fue inclinando por el criterio de la justiciabilidad; ello se sostuvo primero en el fallo “Magín Suárez” de 1987, y se cristalizó en 1993 con el fallo “Nicosia”. Allí se aclaró que si bien la Corte es competente para evaluar si se respeta el debido proceso, no lo es para realizar un análisis de fondo y evaluar sobre el contenido de la causal por el cual se remueve al funcionario[4].

¿El Juicio político cumple con su finalidad de control?
Es válido afirmar que el juicio político es la herramienta constitucional, en la forma de gobierno presidencialista, por la cual se produce un determinado control por parte del Poder Legislativo sobre los otros dos poderes. Este control se centra en la responsabilidad de los funcionarios.

Podemos decir que en sintonía con el principio de división de poderes, un buen diseño constitucional evita su concentración y el camino al despotismo. Ello con el fin de asegurar los derechos y libertades de las personas.

Cuando concebimos el fundamento del juicio político, resulta útil rememorar las palabras de Alexander Hamilton al expresar que: “Si los hombres fueran ángeles, ningún gobierno sería necesario. Si los ángeles gobernaran a los hombres, no serían necesarios controles al gobierno ni externos ni internos. Al organizar un gobierno que será administrado por hombres, la gran dificultad radica en que primero se debe permitir al gobierno controlar a los gobernados, y en segundo lugar controlarse a sí mismos”[5].

Las lúcidas palabras de Hamilton las relacionamos con un autor que a mediados de la década del 50 clasificó a los controles constitucionales en: intraórganos e interórganos. Su nombre era Karl Loewenstein y enseñaba que si las instituciones de control operan dentro de la organización de un solo detentador del poder son designadas como controles intraórganos. Cuando, por otra parte, la función se da entre diversos detentadores del poder que cooperan en la gestión estatal, se les designa como controles interórganos[6].

En el caso del instituto constitucional analizado, valiéndonos de las herramientas conceptuales propuestas por este renombrado autor, podemos comprobar que se produce un control interórgano ya que, por un lado, se encuentra el Poder Legislativo, con sus dos cámaras que, dividiéndose las funciones de acusar y juzgar, se encargarán de determinar la responsabilidad política[7] de los magistrados y funcionarios de los otros dos poderes, esto es, el Ejecutivo y el Judicial.

Sentado lo expuesto, diremos que por juicio político nos referiremos específicamente a un particular proceso en donde participan ambas cámaras del Congreso, dividiéndose las funciones de acusar –Cámara de Diputados–, y de juzgar –Cámara de Senadores–, a determinados funcionarios prescriptos taxativamente en la Constitución[8], a base de determinadas causales de contenido político.

Ekmekdjian define al juicio político como: “un proceso de naturaleza judicial (aunque, en el caso argentino, el tribunal no pertenezca al Poder Judicial) incoado contra cierta categoría de magistrados y funcionarios públicos, por hechos o actos realizados durante el período de su gestión, con el fin de quebrar su inamovilidad, separándolos del cargo y quitándoles la inmunidad de jurisdicción penal, sin perjuicio de las acciones penales ulteriores si correspondieren”[9].

El fundamento estriba en quebrar la inamovilidad del funcionario, ya que en la forma de gobierno presidencial, por ejemplo, el Presidente de la Nación, que es uno de los funcionarios alcanzados por la norma, no puede ser removido y finalizará en el cargo el mismo día en que expira su período de cuatro años, o sea hasta concluido su mandato. Sin embargo, la problemática que encierra el juicio político es que es muy difícil su operatividad práctica como un verdadero control. Cuando se intentó acusar, por caso, al Presidente de la República, las acusaciones nunca prosperaron ya que el titular del Poder Ejecutivo pudo escudarse y protegerse en su partido. Es decir, los legisladores, como suele pasar en política, anteponen los intereses partidarios ante los fines institucionales.[10] Es por ello que en nuestro país nunca se destituyó por este procedimiento a presidente o vicepresidente alguno.

En este sentido, hay cierta similitud con lo sucedido en Estados Unidos ya que técnicamente tampoco allí fue destituido un presidente. Si bien se juzgó al entonces presidente Andrew Johnson, no se llegó a su remoción. Fue acusado por varios cargos por violar la ley federal de permanencia de funcionarios públicos y desobedecer al Congreso. “Sin embargo, Johnson pactó con los líderes de los bloques moderados del Senado y obtuvo su absolución por un solo voto de diferencia”[11].

Por otro lado, una cuestión que es muy debatida en doctrina es qué sucede si, como ha pasado en la mayoría de los casos, mientras se sustancia el proceso de juicio político, el funcionario renuncia antes de finalizado el mismo. La polémica surge porque cierto sector de la doctrina sostiene que no se puede continuar con el juicio político ya que el efecto principal de éste es destituir al funcionario, por tanto, al renunciar, el proceso se tornaría abstracto. Los motivos principales por el cual los acusados renuncian antes del fallo final, son evitar la sanción accesoria de inhabilitación para ejercer cualquier cargo público.

Otro sector de la doctrina, encabezado por Sagüés, entiende que debería continuarse el proceso, ya que con la renuncia se obviaría la sanción accesoria de inhabilitación prevista en el art. 60. En sintonía con esta idea, se encuentra la reflexión de Sabsay al decir que “la renuncia al cargo que desempeña el funcionario que está siendo objeto de juicio político no puede impedir la prosecución del proceso, que debe agotar su trámite independientemente del hecho de la dimisión del acusado, quien eventualmente será pasible de las consecuencias que el fallo le imponga. Si bien en tal supuesto la remoción carece de objeto, no sucede lo mismo con la inhabilitación absoluta. El Senado tiene la facultad de aplicar esta sanción por expresa letra de la Constitución. Pese a que el giro “aun” parece subordinar la sanción de inhabilitación a la previa destitución, no encontramos razón para que aquélla pueda declararse si el cese en las funciones operó por la renuncia del funcionario, en caso de que éste merezca un fallo condenatorio al finalizar la sustanciación del juicio”[12].

La actuación de la Comisión de Juicio Político al investigar al Ministro Fayt
A efectos de evaluar el actuar de la Comisión de Juicio Político, es útil estudiar brevemente lo sucedido en un reciente episodio. Hace algunos meses, por una nota periodística, salió a la luz en la opinión pública que el Ministro Fayt, producto de su muy avanzada edad, aparentemente ya no concurría a su trabajo y le enviaban, por ello,  a su domicilio las resoluciones para que éste las firmara, aunque lo que aparejaba un mayor escándalo institucional,  si la versión era cierta, es que aparentemente el juez sufriría un serio deterioro cognitivo[13]. En ese caso, se asomaba la hipótesis de un eventual juicio político contra el decano juez, por la causal de mal desempeño, ya que admite supuestos objetivos, como hemiplejias o problemas en el discernimiento.

Producto de ello es que la Comisión de Juicio Político, instó a que se realizaran, entre otras medidas probatorias, controles médicos al magistrado, para constatar su estado de salud y un peritaje caligráfico de su firma; pero la cuestión sustancial del caso es que la Comisión no había decretado la apertura de un proceso de juicio político, o sea, se necesitaba, según se argüía, una denuncia de apertura o petición inicial para realizar la investigación.

Esta última circunstancia, abalanzó críticas de opositores que fueron capitalizadas por la prensa. Es así como, por ejemplo, el día 13 de mayo en una nota escrita por Matías Moreno en el diario La Nación, con cierta retórica se interrogaba en el título, ¿El Reglamento de la Comisión de Juicio Político habilita la “investigación” sobre la salud de Fayt?  Allí se dijo, por caso, que “el art. 7 del Reglamento interno establece que uno de los requisitos esenciales que debe cumplir la denuncia contra un funcionario o magistrado para que sea investigada es que incluya cuál es ‘la causal de juicio político que invoca’ el denunciante. Por ese motivo la oposición advirtió que la Comisión no puede pedir medidas de prueba sin que haya una solicitud para que se abra un proceso para destituir al juez”.
Por otro lado, los diputados del oficialismo sostenían que por medio del art. 90 del Reglamento de la Cámara de Diputados no se vulneraba ningún aspecto del proceso. Este articulo dice que: “Compete a la Comisión de Juicio Político investigar y dictaminar en las causas de responsabilidad que se intenten contra los funcionarios públicos sometidos a juicio político […] y en las quejas o denuncias que contra ellos se presenten en la Cámara” (subrayado agregado).

Consideramos, modestamente, que en este caso sí correspondía a la Comisión investigar. En primer lugar, porque si bien en el Reglamento interno de la Comisión se refiere a una denuncia, y soslayando que además en el episodio se había realizado una denuncia con anterioridad, lo cierto es que una denuncia solamente tiene por objeto anoticiar de una situación, es la famosa notitia criminis (en el caso de derecho penal). Pero si la información ya fue anoticiada por medio de la prensa, no se percibe el motivo por el cual la Comisión no pueda iniciar sus  tareas investigativas. Ahora bien, lo que sí debía haberse hecho es formalmente declarar que se iniciaba el juicio político contra el funcionario; darle un punto cierto de inicio.

En segundo lugar, de lo subrayado anteriormente en la norma transcripta, vemos que ésta admite dos posibilidades, una, que la Comisión investigue, como lo dice en su primer parte, y otra, que investigue en las denuncias que se le presentan. La letra “y” demuestra una conjunción en donde la norma contempla dos supuestos.

A modo de cierre




De este breve comentario, podemos apuntar las siguientes conclusiones. I) El juicio político fue concebido como un mecanismo de control pero la realidad política lo torna en desuso. II) Las ocasiones en que se invocó su uso, estuvieron plagados de una enrarecida atmósfera partidaria. III) En esas oportunidades lo que se vio conculcado fue el debido proceso de los acusados; ello pasó, por ejemplo, en los escandalosos juicios a la Corte Suprema de la década del 40, donde intervino como abogado defensor el prestigioso procesalista Palacio. IV) La Comisión de Juicio Político puede investigar por imperio constitucional, pero debe respetar las garantías constitucionales. V) Finamente también añadiremos que hay un doble reaseguro contra la Comisión, ya que la misma Constitución impone que para que se eleve la acusación ante el Senado se necesite del voto de las dos terceras partes de los miembros presentes en diputados, una mayoría agravada difícil de alcanzar. Ello vaticina que una acusación infundada se estrelle contra el siempre existente, veto de la minoría.













[1] Conf. JIMÉNEZ, Eduardo P., Derecho Constitucional Argentino, EDIAR, Bs. As., 2000, cap. 29, p.16 y ss.

[2] Conf. BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo III, EDIAR, Bs. As., 1998, ps. 104.
[3] Ibídem.
[4] Idem, p. 106.
[5] Alexander Hamilton, El Federalista, Ed. Fondo de Cultura Económica, México 1974, n° LI, p. 220.
[6] LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la constitución, Ed. Ariel, Barcelona, 1976, p. 232 y ss.

[7] Remarcamos que cuando nos referimos aquí a responsabilidad política, debemos distinguir que no es la misma responsabilidad política que la que se produce en la forma de gobierno parlamentaria. Allí el gabinete y la asamblea se encuentran integrados, o sea que el gobierno, conformado por el gabinete depende de la confianza que le otorga la asamblea, que puede quitársela por medio de un voto de censura. Los motivos por el cual puede producirse la censura pueden ser, por ejemplo, por no compartir el plan de gobierno que lleva el gabinete. Esta situación sí es responsabilidad política en sentido estricto. En cambio, en la forma de gobierno presidencialista, la responsabilidad política que existirá en el juicio “político”, solamente será por las causales taxativamente establecidas para ese instituto: mal desempeño, delito en el ejercicio de las funciones, o crímenes comunes. Nunca podrá serlo por los motivos esgrimidos en el parlamentarismo, o sea nunca en el presidencialismo sería por diferencias en la forma de gobernar o en la toma de decisión que pueda existir entre el congreso y el presidente.

[8] Solamente pueden ser acusados por este mecanismo: el presidente, vicepresidente, ministros, jefe de gabinete de ministros y ministros de la Corte Suprema. Luego de la Reforma constitucional de 1994, los jueces de los tribunales inferiores, conforme al art. 115, serán juzgados por un jurado de enjuiciamiento.

[9] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Bs. As., 1997,  p. 209.

[10] Idem, p. 213.
[11] Idem, p. 214.
[12] SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As., 2011, p.512.
[13] Nota publicada en el diario Página 12, en fecha 26 de abril de 2015, firmada por el periodista Horacio Verbitsky titulada “Falso”, que trascribimos: “La Acordada 11 del año 2015 dice que los ministros la firmaron el martes 21, “reunidos en la Sala de Acuerdos de Tribunal” y “frente a la próxima conclusión del mandato de las Autoridades” del tribunal. La conclusión del mandato no era próxima sino lejana y Fayt no colocó el trazo desvaído al que se redujo su firma en la Sala de Acuerdos sino en su domicilio de la calle Larrea, ante el titular de la Secretaría 5ta. de la Corte, Cristián Sergio Abritta, quien también le llevó el fallo de los conjueces. Dado su deterioro cognitivo, Fayt no está en condiciones de estudiar ningún expediente, tarea que delega en sus colaboradores, cuya continuidad depende del presidente de la Corte, como lo demuestra la drástica dispersión que Lorenzetti hizo de quienes trabajaban en la Vocalía de Raúl Zaffaroni. La inclusión de datos falsos en un documento público es otra herencia del menemismo judicial, originado durante la presidencia de Carlos Levene, quien murió como presidente de la Corte a los 86 años”.

lunes, 9 de febrero de 2015

QUIENES SOMOS



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domingo, 16 de noviembre de 2014

El test de razonabilidad ante el caso constitucional


                                                                                                  Adriel David Schein
I. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto realizar algunas precisiones respecto al llamado test de razonabilidad, consagrado en los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional (CN), a fin de tornarlo en una herramienta útil y previsible, a la hora de analizar un caso constitucional, tanto para el juez, como para el abogado litigante.

Para realizar dicho cometido, utilizaremos como referencia el fallo “Irizar” que tuvo oportunidad de resolver la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)1. Es fundamental tener presente que si bien el test de razonabilidad lo realizan los jueces, la razonabilidad propiamente dicha es un principio que recorre toda la Constitución, reconocido también, por ser la garantía innominada de razonabilidad.

La vara con que contamos, jurídicamente hablando, para medir la razonabilidad es el test de proporcionalidad, que en un sentido estricto, da pautas para realizar una “ponderación” de los derechos en juego (éstos deben pesarse). Para el estudio de la proporcionalidad, se explorarán diversas opiniones de doctrina. Así, en el derecho constitucional alemán, el profesor Robert ALEXY nos provee su teoría de los derechos fundamentales2. Con ella, se profundizará en el principio de proporcionalidad, sus subprincipios y las pautas que nos servirán para entender, resolver y argumentar, en última instancia, los casos reales que ponen a prueba a la Constitución y la interpretación de sus normas.
Lo anterior será complementado con la noción más amplia, de debido proceso legal; que puede ser tanto adjetivo como sustantivo. Munidos con estos conceptos, el análisis se verá enriquecido. Se buscará un hilo conductor, que tenga por denominador común a nuestra Carta Magna. Aunque si bien es cierto que los precedentes de nuestra Corte en líneas generales, cuando tuvieron que enfrentarse a situaciones de crisis y caos, tendieron a convalidar las restricciones a los derechos en pos de un supuesto bien común3, hay casos paradigmáticos, en donde sí hubo un completo test de razonabilidad.4
Finalmente, a modo de cierre, se efectuarán las conclusiones.
II. Principio de razonabilidad
En principio, podemos afirmar que la Constitución reconoce los derechos de las personas5. El actuar del Estado, al encontrar un límite, no puede interferir más allá de lo razonable a la hora de reglar un derecho. El ejercicio y goce de los derechos, debe permanecer inalterable6.

Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos, sino relativos. Los derechos constitucionales para su ejercicio racional deben ser reglamentados por leyes. Debido a que el hombre vive en sociedad y no se encuentra solo, debe compatibilizar sus intereses con el de los demás. De esta manera, el Estado por los medios legales, regla las acciones de todos. La autoridad estatal garantiza así, las libertades para todo el conjunto de la sociedad. Para que podamos gozar de los derechos, es necesario que ninguno pueda vulnerar los derechos de los demás.

BIDART CAMPOS en su Manual de Derecho Constitucional, trata las restricciones a los derechos, y vincula su interpretación con el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, nos recuerda que: “Los tratados internacionales sobre derechos humanos prevén sus posibles limitaciones. La pauta genérica consiste en que esas limitaciones deben adecuarse al estilo de “una sociedad democrática”. En el Pacto de San José de Costa Rica, hay una cláusula genérica en el artículo 32, donde se enuncia que “los derechos están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”7.
Como afirmábamos más arriba, decir que los derechos son relativos, no significa que puedan ser alterados en su sustancia. Un derecho que se altera, es un derecho que se desnaturaliza. Si esto estuviese permitido, los derechos serían solo frases que se encuentran escritas en la Constitución. Y ésta ya no sería la “Ley Fundamental”, porque normas inferiores, con el pretexto de reglamentarla, no la respetarían, avasallarían los derechos reconocidos y reinaría la arbitrariedad.

Esta línea de pensamiento la reconoce nuestro más alto Tribunal en “Vizzoti”, que en el considerando 8vo. expresa que:
Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último”. [Énfasis agregado].


Empero, no debemos olvidar que los desarrollos fueron paulatinos. En otros tiempos, esta situación no era tan intuitiva. El Estado, era un Estado de derecho “legal” y no constitucional8. Un Estado de derecho constitucional puede ser caracterizado sucintamente en tres notas definitorias: “1) La Constitución deja de ser un programa político y se reconoce como una verdadera fuente del derecho; 2) la Constitución se re-materializa o sustancializa cargándose de moral a través de principios, valores, fines o derechos humanos; 3) se crean jueces con la competencia de controlar a todas las normas jurídicas para constatar si son o no compatibles con la Constitución”9.

En este orden de ideas, ALBERDI en sus “Bases” decía que: “No basta que la Constitución contenga todas las libertades y garantías conocidas. Es necesario (...) que contenga declaraciones formales de que no se dará ley que, con pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias. Se puede concebir una Constitución que abrace en su sanción todas las libertades imaginables; pero que admitiendo la posibilidad de limitarlas por ley, sugiera ella misma el medio honesto y legal de faltar a todo lo que promete”10.

En suma, podemos afirmar que los derechos permanecen inalterables; que los jueces deben analizar el contenido de las normas que intentan reglamentar esos derechos; que una ley aunque sea formalmente válida, podría ser arbitraria; y que toda este contexto deberá partir de un marco, en el cual la Constitución es la Ley Suprema. Al estar en la cúspide del edificio jurídico, sus contenidos y valores, fluyen a modo de cascada por toda norma o acto estatal inferior. Desde esta perspectiva fortalecemos con mayores garantías al justiciable.

III. El debido proceso legal adjetivo y sustantivo
El origen del debido proceso se remonta al antiguo derecho inglés, pudiendo encontrarse sus primeros antecedentes en la Carta Magna del año 121511. Su artículo 39 disponía:

Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”.

Al respecto, BIDART CAMPOS nos comenta el surgimiento de la doctrina del debido proceso legal y dice que: “La jurisprudencia norteamericana fue elaborando paulatinamente, en torno a la garantía del debido proceso legal, de las enmiendas V y XIV, un contenido substancial para la regla de razonabilidad; con la idea de que no todo lo legal es constitucional, a fines del siglo XIX tenía afirmado ya su criterio de que la garantía del due process of law equivalía a la exigencia de la ley razonable; si nadie puede ser privado de su vida, su libertad o su propiedad sin debido proceso legal, nadie puede soportar restricciones a su vida, su libertad o su propiedad impuestas por una legislación irrazonable; como se aprecia no es sólo la garantía adjetiva de que el juicio o proceso jurisdiccional debe asegurarse mediante defensa suficiente, sino también la sustancia de esos derechos no pueden ser interferidos arbitraria o irrazonablemente por el Estado”12.

El debido proceso legal se puede caracterizar desde dos ópticas. La adjetiva y la sustantiva. La primera tiene su fundamento en el principio de legalidad. Éste “exige la necesidad de la ley para que el Estado pueda expresar válidamente su voluntad en determinadas materias, como por ejemplo en cuestiones de naturaleza penal o impositiva, entre otras”13.

Respecto a la legalidad, dice Joaquín V. GONZÁLEZ : “ Este poder de la ley viene de la naturaleza misma, pero no tendría efectividad si la Constitución no lo declarase, porque sólo la Nación puede, por su soberanía, limitar los derechos, y porque el gobierno es un conjunto de poderes expresos y limitativamente enumerados; y si no hubiese dado al Congreso aquella facultad, cada individuo, pudiendo gozar sin ninguna restricción de sus derechos absolutos, habría destruido el orden social”14.

En este sentido, la faz adjetiva, se dirige a “la estructura formal de la norma, o en su caso a los actos de los poderes públicos, y tendiente a verificar que órgano, competencia, procedimiento y proceso han cumplido con la exigencia del mandato constituyente desde la asignación de atribuciones y satisfacción de requisitos, presupuestos que hacen a la validez y que son la derivación concreta del principio de subsubsión lógico formal”15. Desde el punto de vista de la positivización constitucional “el principio de legalidad [se encuentra], receptado en sentido amplio, en el artículo 19, y en el sentido específico, en el art. 18 de la norma de base”16.

Por otro lado, el debido proceso legal sustantivo es “receptado en nuestro sistema constitucional en el art. 28 -principio de razonabilidad- en articulación con los arts. 30 y 31 del texto constitucional e imbricado en el art. 16 y concs. -principio de igualdad formal y material-, tiende al test sobre el contenido de las normas, o al modo de los actos gubernamentales ejercidos en virtud de ellas, en cuanto a la exigencia de adecuación material, de unos y otros, al texto, a los principios y a los valores de la norma fundamental”17.

En misma sintonía, GELLI también distingue entre el debido proceso legal adjetivo y sustantivo aunque también aclara que se complementan para frenar cualquier abuso de poder. “Junto con el principio de legalidad, el principio de razonabilidad completa la estructura de limitación del poder”. En este sentido, ambos -como señala CAYUSO-, son inescindibles18.

La consecuencia de violar el debido proceso debe ser, indefectiblemente, la inconstitucionalidad. Por ello, “cuando una disposición jurídica se ha dictado incumpliendo el principio de legalidad se ve afectado el debido proceso adjetivo o formal. Se suscita, entonces, una clara inconstitucionalidad como, por ejemplo, si el presidente de la Nación dicta un decreto de necesidad y urgencia en materia penal o el Congreso no respeta las mayorías necesarias para aprobar la ley”19.

IV. Proporcionalidad y ponderación
¿Qué sucede cuando una norma o acto estatal lesiona el derecho de un particular, por ser la intervención estatal muy intensiva en la restricción del derecho? El profesor alemán Robert ALEXY, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales, ideó un procedimiento para utilizar en los casos concretos. Él afirma que los principios son mandatos de optimización (Optimisierungsmandate). Como tales, ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas existentes20.

Cuando hay una colisión de derechos, por ejemplo: libertad de expresión por un lado, y derecho al honor, por el otro, lo que debe realizarse es una ponderación entre la afectación a cada derecho. “La forma de determinar el alcance debido del cumplimiento de un principio en relación a las exigencias de otros principios es la ponderación. La ponderación es, entonces, la forma de aplicación específica del principio”21.

El principio de proporcionalidad se divide en tres subprincipios: Los subprincipios de la idoneidad, de la necesidad y de la proporcionalidad en sentido estricto. Con los dos primeros se realiza una ponderación sobre las posibilidades fácticas del caso, con el último sobre las posibilidades jurídicas.

Por idoneidad entendemos la mera adecuación entre el fin declarado por la norma y los medios para alcanzar ese fin. Este subprincipio “excluye la utilización de medios o herramientas que limiten la realización de al menos un principio sin beneficiar la realización de uno de los principios u objetivos para los que son utilizados”22.

En cambio, por necesidad, lo que se realiza es un examen en el cual, si existen diversos medios para llegar a un fin, debemos optar por el medio que sea menos lesivo para el derecho restringido. “Si existe un medio menos incisivo e igualmente adecuado, una posición podrá ser mejorada sin perjudicar la otra”23.

“Sin embargo, los costos son ineludibles cuando existe una colisión de principios. En tal caso se impone la ponderación”. Aquí nos encontramos frente al tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto”. Para aplicar este principio a un caso se utiliza “la ley de ponderación”. Esta ley, según ALEXY, establece que: Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro24.

Se pueden establecer grados en la restricción del derecho. La intervención puede ser leve, media o alta. Al colisionar un principio con otro, cada uno se verá afectado en uno de estos grados. Es allí donde se deberá realizar este test, y evaluar por medio de la argumentación, cuál es el principio que prevalece.

Con estas herramientas de análisis, pasemos ahora a “Irizar”, y veamos cómo se resolvió.

V. El fallo “Irizar”
En este caso se puede apreciar cuándo una ley es arbitraria, y qué análisis debe realizar el poder judicial para un verdadero control; es esencial poner como eje central las circunstancias fácticas del caso, ya que es allí donde repercute la lesión inconstitucional.

Irizar se dedicaba a la explotación forestal en la provincia de Misiones y debía renovar las guías de forestación. Éstas eran un instrumento público indispensable para poder transportar las mercaderías tanto dentro de la provincia, como fuera de ella.

La cuestión que derivó en conflicto radicaba en que para poder renovar las guías de forestación, previamente tenían que abonarse todos los tributos provinciales y tasas municipales que se adeudasen. En otras palabras, para la renovación, de las guías, que tenían un fundamento en el poder de policía, y seguridad en el tránsito, debían abonarse todos estos tributos que proveían de ingresos a la provincia.

La cuestión a tener en cuenta, es que a Irizar ya le habían aprobado la explotación forestal anteriormente. En ese entonces, el requisito que ahora exigían, no existía. Paradojalmente, éste se dictó (por ley local n° 2256) cuando ya se encontraba en medio de su explotación industrial. Consideraba que había otros procedimientos menos gravosos para recaudar, como por ejemplo, por medio de las ejecuciones fiscales, y que además, en ese caso, podría haber planteado alguna defensa.

El fundamento de la Provincia de Misiones era su autonomía en fijar y recaudar tributos, como así también, que “la norma [atendía] a provocar la evidencia de un real interés en la explotación”.

La norma que Irizar pretendía que se declarase inconstitucional (la ley local 2256), decía en su parte pertinente que: “La Dirección General de Bosques y Forestación, para dar curso a las solicitudes de guía forestal, que presenten los interesados en explotaciones madereras, requerirá la acreditación en forma fehaciente que se han abonado las tasas municipales e impuestos provinciales, que afecten a las tierras donde se realiza la explotación, sin cuyo requisito no se dará curso a petición alguna”.

El Procurador Oscar L. FAPPIANO, en el punto VII de su dictamen, advierte que la cuestión gira en torno al poder de policía de la provincia, ya que las guías que exigía la ley de forestación 854, “ aparecen impuestas...por razones de policía, higiene y seguridad en el tráfico de los bienes”. A continuación, en el punto VIII, comienza a esgrimir los primeros pasos del test de razonabilidad y afirma que: “Sin embargo, el legítimo ejercicio del poder de policía, exige proporcionalidad entre los medios arbitrados para ese fin y la consecución de los propósitos perseguidos, de modo tal que la relación entre ambos extremos, se presenta como indispensable...examen para el cual deberá demostrarse que la ley impugnada le impide al actor ejercer su actividad, no bastando la limitación o la reglamentación de las condiciones en que la misma debe ser ejercida”.[Énfasis agregado].

Sentada la premisa inicial, esto es, si hay un impedimento o una mera limitación en la actividad del actor, advierte que en el caso concreto: “Es de toda evidencia que los términos para el condicionamiento de la tramitación de la solicitud de guías, no solo impide al actor su obtención, sino que las consecuencias que necesariamente de ello se derivan conducen a la imposibilidad de ejercer su industria lícita de manera que los bienes producto de la explotación a su cargo puedan circular y ser comercializados”.

Finalmente, afirma que “la finalidad escogida por el poder público provincial para hacerla valer [se refiere al poder impositivo] -esto es dentro de la órbita de su poder de policía y como condicionante de él- excede el marco de relación de medio a fin que resulta indispensable para asignarle razonabilidad a la disposición legal en cuestión”.

La Corte, a la hora de resolver declara por mayoría la inconstitucionalidad de la ley provincial, y comparte los argumentos del Procurador. En el considerando 8vo. sostiene que el poder de policía provincial debe mantenerse dentro de los límites de la razonabilidad. En efecto, al ser éste “...definido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, la que para asumir validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos”. [Énfasis agregado].

En el considerando 9no., analiza el caso en concreto y confirma que: “La modalidad escogida ejercitada dentro de la órbita de que es materia del poder de policía, excede el marco de razonabilidad antes señalado y encubre bajo esa apariencia una pretensión fiscal, que obra en los hechos como una suerte de impedimento para la circulación de los productos forestales de modo tal que gravita negativamente sobre la actividad productiva al punto de dificultarla, en contradicción de los planes de desarrollo que la legislación específica debe perseguir. De esa manera los medios escogidos para la recaudación de tributos carecen de relación real con el objetivo perseguido por la legislación forestal de proveer, a la policía, higiene, y seguridad en el tráfico de los bienes”.

BIDART CAMPOS comenta dicho fallo y critica la opinión de la minoría, que afirmaba que no podía inmiscuirse en cuestiones de merito, oportunidad o conveniencia de la decisión adoptada por la provincia. O sea la minoría afirmaba que el control de constitucionalidad no podía realizar precisiones sobre cuestiones de elección o conveniencia del medio que había adoptado la provincia demandada.

Opina que así se confunden los planos de análisis ya que “...resulta verdad que los tribunales no han de indagar si una medida es acertada, útil, conveniente o equitativa; otra [cosa], muy distinta, es que para saber si hay proporción razonable entre una medida y una finalidad, no basta examinar si la elegida es conducente a ese fin, porque resulta indispensable añadir que, entre varias medidas igualmente idóneas, no se haya optado por la que resulta más gravosa para los derechos. Escudriñar esto último no es juzgar sobre la conveniencia, sobre el acierto, o sobre la oportunidad, sino sobre la razonabilidad, porque cuando el Estado dispone de diversos medios para un fin legítimo, incurre en exceso inconstitucional si escoje el más severo y dañoso para los derechos comprometidos con dicha medida”25.

Con esta agudez de análisis, el profesor remata diciendo que: “Cada cosa debe transcurrir por su carril ortodoxo. El Estado -federal y provincial- dispone de amplio margen para exigir el pago de las cargas fiscales y combatir la evasión. Pero es inconstitucional que ese loable propósito se emplee para cohibir el ejercicio de derechos que la constitución reconoce, o para condicionar ese mismo ejercicio, porque -sencillamente- el fin no justifica los medios”.

VI. Conclusiones
El examen de razonabilidad, exige un pormenorizado compromiso de los jueces, a la hora de tomar decisiones. No puede ser este examen un simple procedimiento cosmético. Al contrario, debe inmiscuirse en la profundidad del caso; debe evaluar todas las circunstancias; la manera en que repercuten las consecuencias sobre la persona perjudicada, que recurre por justicia; cuál es el fundamento que se perseguía con el medio escogido, y por sobre todo, tener presente que el plexo de derechos constitucionales debe compatibilizarse y no anularse.

“...En la colisión de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos debe buscarse la solución que haga que todos ellos conserven su entidad; que las normas constitucionales deben interpretarse armonizadamente, respetando los principios fundamentales que la informan”26.

Por ello, estos tres pasos (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) no deben ser obviados. Solamente cuando se esté seguro que no haya otro medio posible menos perjudicial para el principio afectado; cuando la restricción se pueda fundar en razones, ya que uno de los principios se beneficiaría muchísimo más de lo que se restringe al otro, recién allí, podrá considerarse superado el test.

Finalmente, no menos importante, es recalcar que desde la óptica del abogado litigante deberán tenerse muy asimilados estos parámetros, para advertir cuándo el justiciable es víctima de la arbitrariedad, y demostrar al juez, con el procedimiento práctico argumentativo, que en su caso, la restricción no está permitida. En otras palabras, se deberá defender la supremacía constitucional.

Bibliografía consultada

ALEXY, Robert, “Derechos fundamentales y proporcionalidad”. En CLÉRICO, María Laura, Internacionalización del derecho constitucional, constitucionalización del derecho internacional. Ed. Eudeba; Fundación Alexander von Humboldt. Buenos Aires, 2012.

BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, EDIAR, Bs. As., 1998.
    -“Juzgar la constitucionalidad de una medida no es juzgar su conveniencia”. Comentario al fallo “Irizar José M. c/ Pcia. de Misiones” CSJN, de fecha 12/09/1996. Publicado en La Ley 1997-C, 683, cita on-line AR/DOC/1549/2001.
CAYUSO, Susana G. “El debido proceso sustantivo en dos sentencias extranjeras”. Publicado en La Ley 2000-B,64, cita on-line AR/DOC/ 20316/2001.

CLÉRICO, María Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Ed. Eudeba, 1ra. ed., Buenos Aires, 2009.

GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ta. ed. ampliada y actualizada. -4a ed. 3ra. Reimp.- Buenos Aires: La Ley, 2011, Tomo 1.

LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial: fundamentos de derecho, 1ra. ed., 1ra. Reimp. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008.

SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As. 2011.

VIGO, Luis Rodolfo, “Fuentes del derecho en el Estado de derecho y el neoconstitucionalismo”. Revista La Ley, publicación del 24/02/2012.
1Nos referimos al caso CSJN “Irizar José M. c/ Pcia. de Misiones”.Rta. 12/09/1996. (Fallos 319: 1934).
2Véase, ALEXY, R., Theory of Constitucional Rights, [La versión castellana: Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
3v. CSJN, “Ercolano c. Lanteri de Renshaw” (Fallos: 136:170). Allí, frente a una crisis habitacional, se frexibilizó el control de constitucionalidad apelando la “protección de los intereses vitales de la comunidad”. También v. “Cine Callao” CSJN, (Fallos: 247:121), donde se imponía a los dueños de las salas de cine, brindar en sus establecimientos funciones de números vivos, con la finalidad de darles trabajo a los artistas de variedad. Al respecto son memorables en ese fallo, el Dictamen del Procurador Dr. SOLER, y la disidencia del Dr. BOFFI BOGGERO, por considerar la irrazonabilidad de la ley cuestionada.
4Cfr. al respecto CSJN “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. Rta. 21/09/04. En este fallo, se le negaba a un trabajador que se había accidentado en su trabajo, recurrir al régimen general civil para obtener su indemnización. En voto separado la Dra. Highton de Nolasco, interpretó que dicha discriminación hecha por el legislador era arbitraria, y lesionaba el principio de igualdad. En el cons. 13 dice que: “esa discriminación no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley -no exenta de razonables distinciones, según constante jurisprudencia del Tribunal-, no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello que se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares. Ello, debido a la ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación del acceso a la justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Código Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen sustitutivo, de indemnizaciones tarifadas, cuya adopción -y la ponderación de sus eventuales ventajas comparativas-, no es producto de la libre elección de la víctima”.
5El Art. 14 es la cláusula en donde se encuentran los derechos y libertades básicas. Ya en su inicio reza: “ Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:...”
6Art. 28 CN: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. La Jurisprudencia y la doctrina reconocen en esta cláusula el fundamento del principio de razonabilidad de las leyes, que atraviesa todo el ordenamiento jurídico y es, en consecuencia, requisito de validez de todo acto de autoridad pública. Así, el Poder Ejecutivo, al ejercer la atribución que le confiere el art. 99, inc. 2 de la Constitución, no puede alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias.
7 BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, EDIAR, Bs. As., 1998. P. 178.
8Cfr. VIGO, Luis Rodolfo “Fuentes del derecho en el Estado de derecho y el neoconstitucionalismo”. Revista La Ley, publicación del 24/02/2012. Sobre este cambio de mirada nos recuerda que “...el [Estado de derecho legal] EDL, se generó a partir de la Revolución Francesa y desde ahí se extendió exitosamente por Europa y América Latina, pero su vigencia se puso en crisis después de la segunda guerra mundial y comienza su reemplazo por el nuevo paradigma del [Estado de derecho constitucional] EDC que lo irá sustituyendo a lo largo de la segunda mitad del siglo XX. Simbólicamente la quiebra de aquel modelo queda al desnudo cuando -como lo señala Perelman- en Nuremberg se condena jurídicamente a los jerarcas nazis por cumplir la “ley” y violar “el derecho”.
9Idem.
10Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Capítulo XXXIII, EUDEBA, Buenos Aires, 1966. Citado en SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As. 2011, p. 268.
11VITOLO, Alfredo M., “El debido proceso en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, p.3, quien cita a HOYOS, Arturo, El debido proceso en la sociedad contemporánea, en la obra Liber Amicorum, Héctor Fix Zamudio / Corte Interamericana de Derechos Humanos, Volumen II. -San José, Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Unión Europea, 1998, p. 909.
12BIDART CAMPOS, Germán J., Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1966, t. II, ps. 117/118. En SABSAY op. cit., p. 269. [Énfasis agregado].
13 SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As. 2011, p. 265.
14GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina (1853-1860), actualizado por HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ, 2001, p. 54. Citado por SABSAY, Daniel Alberto, Manual de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Bs. As. 2011, p. 265.
15 CAYUSO, Susana G. “El debido proceso sustantivo en dos sentencias extranjeras”. Publicado en La Ley 2000- B,64, cita on-line AR/DOC/ 20316/2001.
16Ídem.
17Ídem. [Énfasis agregado].
18Ídem.
19GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ta. Edición ampliada y actualizada. -4a ed. 3ra. Reimp.- Buenos Aires: La Ley, 2011, Tomo 1, p. 424.
20 ALEXY, Robert “Derechos fundamentales y proporcionalidad”. En CLÉRICO, María Laura, Internacionalización del derecho constitucional, constitucionalización del derecho internacional. Ed. Eudeba; Fundación Alexander von Humboldt. Buenos Aires, 2012, p.184.
21Ídem.
22Ibidem.
23Ídem.
24Ibidem. [Énfasis original].
25 BIDART CAMPOS, Germán J, “Juzgar la constitucionalidad de una medida no es juzgar su conveniencia”. Comentario al fallo “Irizar José M. c/ Pcia. de Misiones” CSJN, de fecha 12/09/1996. Publicado en La Ley 1997-C, 683, cita on-line AR/DOC/1549/2001.

26 LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial: fundamentos de derecho, 1ra. ed., 1ra. Reimp. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p.256.